절도죄(5) 절도죄의 구성요건 – 절취 및 고의(불법영득의사) (형법 제329조)

절도죄(1) 절도죄의 의의 및 다른 재산범죄와의 구별 (형법 제329조)

 

절도죄(2) 절도죄의 보호법익 (형법 제329조)

 

절도죄(3) 절도죄의 구성요건 – 재물의 개념 및 범위 (형법 제329조)

 

절도죄(4) 절도죄의 구성요건 – 타인의 소유 및 타인의 점유 (형법 제329조)

 

절도죄(5) 절도죄의 구성요건 – 절취 및 고의(불법영득의사) (형법 제329조)

 

1. 재물

 

2. 타인의 소유

 

3. 타인의 점유

 

4. 절취

 

(1) 절취의 개념

판례(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결)에 의하면 절취란 ‘타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것’을 말한다.

즉 기존에 있는 타인의 점유의 배제와 새로운 점유의 취득을 내용으로 한다.

 

(2) 절취의 내용

 

1) 점유의 배제

점유의 배제란 기존의 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 의미한다.

만약 점유자가 승낙을 하게 되면 절도죄의 구성요건해당성이 조각된다.(대법원 1966. 5. 31. 선고 66도357 판결)

묵시적 동의가 있는 경우에는 절취에 해당하지 않으나(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1487 판결), 기망에 의한 동의가 있는 경우에는 절취에 해당한다. 하지만 판례는 이러한 경우를 절취로 인정하지 않고 있다.(대법원 1990. 8. 10. 선고 90도1211 판결)

또한 점유자가 배제사실을 알고 있을 필요도 없다.

 

조건부 동의의 경우에는 조건이 충족된 때에만 절취에 해당하지 아니한다. 현금투입을 조건으로 재물에 대한 점유배제를 동의하는 자동판매기의 경우 조건에 따라 동전을 투입하고 물건을 꺼내간 경우에는 절취가 되지 않지만, 자동판매기를 손괴하고 물건을 가져간 경우에는 절취가 되고, 위조동전을 사용한 경우에는 편의시설부정이용죄(제348조의2)가 된다.

 

책략절도의 경우가 문제되는데, 책략절도란 권리자의 점유를 배제하고 자신 또는 제3자의 점유로 옮기는 과정에서 기망수단을 사용한 경우를 말한다. 이 경우는 형식적인 점유의 이전이 있더라도 상대방에게 점유이전의 의사가 없었던 한 교부행위라고 할 수 없으므로 절도죄가 인정된다.(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2227,96감도94 판결)

하지만 착오로 인한 점유이전이라도 그것이 상대방의 교부행위의 직접적 효과라고 인정할 수 있으면 점유배제가 아닌 사기죄의 처분행위의 요건을 충족시키므로 사기죄가 된다.

 

2) 점유의 취득

점유의 취득이란 행위자 또는 (행위자와 의사연락이 있는) 제3자93)가 재물에 대하여 사실상의 지배를 갖는 것을 말한다. 취득자의 의사에 따라 지배할 수 있으면 족하고, 종국적이고 확실한 지배일 필요는 없고, 영구적일 필요도 없다.

 

5. 고의(불법영득의사)

 

(1) 의의

타인이 점유하는 타인의 재물을 권리자의 의사에 반한 취거에 대한 의욕 또는 인용이 있어야 한다. 절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 즉 타인의 재물을 자기의 재물로 오인하고 절취한 경우와 권리자의 의사에 반한다는 것을 인식하지 못한 경우 등은 과실절도로써 무죄이다.

 

(2) 필요여부

 

1) 필요설

다수설은 형법에 명문의 규정이 없다고 하더라도 재산범죄의 성립에는 불법영득의사가 필요하다고 한다.

 

2) 불요설

그 근거로는 우리 형법이 독일형법과는 달리 불법영득의사에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 명문의 규정이 있는 독일형법의 해석론을 따를 수 없다는 점, 절도죄의 보호법익은 소유권이 아니라 점유이기 때문에 절도죄에서는 물건을 취거한다는 고의로 충분하다는 점 등이 있다.

 

3) 판례

형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다. 또한, 비록 채권을 확보할 목적이라고 할지라도 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.

피고인들이 자신들의 피해자에 대한 물품대금 채권을 다른 채권자들보다 우선적으로 확보할 목적으로 피해자가 부도를 낸 다음날 새벽에 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 피해자의 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 그곳에 침입하여 시가 16,000,000원 상당의 피해자의 가구들을 화물차에 싣고 가 다른 장소에 옮겨 놓은 행위에 대하여 피고인들에게는 불법영득의사가 있었다고 볼 수밖에 없어 특수절도죄가 성립한다. (대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결)

 

(3) 체계적 지위

 

1) 초과주관적 구성요건요소설

불법영득의사는 고의와 구별되는 초과주관적 구성요건요소라고 한다.95) 절도죄에서의 절취라는 실행행위는 고의의 대상이기는 하지만, 이러한 실행행위에는 점유의 취득만이 있고 소유권을 취득하는 영득의 의미는 포함되어 있지 않고, 이렇게 파악하는 것이 절도와 사용절도 및 손괴의 구별을 명확하게 해 준다. 절취란 타인의 재물에 대한 점유를 ‘절’도의 방법으로 ‘취’득하는 것이지 그 취득한 재물에 대한 사용수익처분을 불법하게 누리는 지위의 획득(영득)까지를 포함하는 개념이 아니다. 구성요건적 행위인 절취를 점유의 배제 및 취득에 국한하는 이상 객관적 구성요건적 사실에 대한 주관적 태도인 고의의 대상도 점유의 배제 및 취득에 한정되어야 하고 그 취득한 재물에 대한 불법한 지위의 획득(영득)까지를 포함할 수는 없다. 또한 절취에 영득까지 포함시키더라도 이때의 영득의 의미는 불법영득의사의 내용 중 적극적 요소만 가리키고 상대방이 가지는 소유자로서의 지위를 지속적(영구적)으로 배제한다는 소극적 요소는 담지 못한다.

 

2) 고의의 내용이라는 설

불법영득의사는 고의의 한 내용이라고 한다. 우리 형법에는 불법영득의사가 명문으로 규정되어 있지 않으므로 고의의 내용으로 파악하는 것이 바람직하고, 불법영득의사는 재산범죄의 객관적 구성요건요소에 대한 인식, 인용을 의미하기 때문이다. 권리행사방해죄의 행위태양은 취거이지만, 절도죄의 행위태양은 취거가 아닌 절취이다. 절취에서 ‘취’는 취득의 줄임말이다. 취득이란 취거와 영득이라고 할 수 있다. 즉 형법상 재산범죄의 행위태양은 점유의 취득뿐만 아니라 영득까지 포함되어 있기 때문에 영득은 고의의 대상이 되고, 고의와 구별되는 초과주관적 구성요건요소가 될 수 없다. 이것은 살인죄의 성립에 살인의 고의만 있으면 족하고 불법살인의사라는 것까지 필요하지 않다는 것과 같은 맥락이다. 또한 영득의 대상을 재물에 대한 지배설정이라고 한다면 이는 재물취득에 수반되는 필연적인 현상이라고 한다. 그 결과 취득과 영득의 의미는 동일한 것이므로 취득의사를 고의라고 하고 영득의 의사는 고의 이외의 별도의 요소라고 구별하는 것은 무의미한다.

 

(4) 내용

다수설과 판례에 의하면 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 사실상 또는 법률상 이용ᆞ수익ᆞ처분할 의사를 말한다.

 

1) 소극적 요소

권리자를 배제하는 것이다. 권리자의 배제의사는 권리자를 영구히 배제하려는 의사이어야 한다. 이 점에서 절도죄가 일시사용의 의사로 재물을 절취하는 사용절도와 구별된다고 한다.

그러나 일시사용을 넘어서는 정도로 사용하고 반납한 경우에도 범죄가 성립한다고 해야 하고 불법영득의사도 인정할 수 있기 때문에 권리자를 영구히 배제한다는 의사는 필요하지 않다고 본다.

타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. (대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도493 판결)

 

2) 적극적 요소

타인의 재물을 자신의 소유물과 같이 사용ᆞ수익ᆞ처분하려는 의사이다. 재물을 소유물처럼 사용ᆞ수익ᆞ처분하려는 의사이므로 단순한 점유침해의사로는 영득의사가 있다고 할 수 없다. 영득의사는 적극적으로 재물의 효용을 향유하겠다는 의사로서 재물의 효용을 상실시키겠다는 손괴의 의사와 구별된다.

자기소유물처럼 사용ᆞ수익ᆞ처분하려는 의사는 일시적이어도 무방하다. 다만 극히 일시적으로만 사용할 의사인 경우에는 사용절도나 자동차등불법사용죄 등이 문제될 수 있다.

 

(5) 영득의 대상(객체)

 

1) 문제의 소재

재물 중에는 신용카드와 같이 물체 그 자체의 경제적 가치는 작지만 그것을 활용하여 커다란 경제적 가치를 얻을 수 있는 물건들이 있다. 이러한 물건들을 일시사용하여 경제적 가치를 취득한 후 물건 그 자체는 반환한 경우 물건에 대한 재산범죄가 성립하는가가 문제된다. 즉 영득의 대상에 관하여 다음과 같은 학설의 대립이 있다.

 

2) 학설의 대립

 

㉠ 물체설

물건 그 자체가 영득의 객체라고 하고 그 물체 자체를 영득하지 않고 가치만 영득한 경우에는 절도죄가 성립하지 않는다고 한다. 하지만 물체 자체는 가치가 없고 물체의 일시사용으로 간접적 이익만 취득하는 경우, 예를 들면 예금통장을 절취한 후 예금만 인출하고 통장을 반환한 경우 통장에 대한 절도죄를 인정할 수 없는 결함이 있다.

 

㉡ 가치설

물건 그 자체가 아니라 그 물건이 가지는 경제적 가치가 영득의 객체라고 한다. 따라서 물건을 영득하지 않더라고 그 물건이 가진 경제적 가치를 영득한 경우에는 영득죄가 성립한다고 한다.

 

㉢ 종합설

다수설과 판례(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2394 판결)는 영득의사의 객체는 물건 그 자체 혹은 그 물건이 가지는 가치라고 한다. 다만 가치의 개념이 무한히 확대되면 재물죄가 이득죄가 되는 문제점과 일시사용을 범죄로 하는 문제점이 있을 수 있다. 이를 피하기 위해 가치란 가치설에서 말하는 단순한 사용가치를 의미하는 것이 아니라 재물이 가지는 특수한 기능가치만을 의미한다고 한다.

 

(6) 불법영득의사에서의 ‘불법’의 의미

 

1) 영득의 불법성설

다수설은 불법영득의사가 성립하기 위해서는 불법취거의 의사로는 부족하고 불법영득의 의사까지 요한다고 한다. 이는 영득의 결과 그 자체가 다른 법질서 전체의 입장에서 보아 타인의 재산권을 침해하였다고 평가할 수 있어야 불법하다고 한다.

 

동설에 의하면 행위자에게 재물에 대한 물권적 혹은 특정물채권에 의한 반환청구권 등이 있어서 실질적 소유권질서에 부합된다고 평가할 수 있으면 영득의사의 불법성이 제거되어 절도죄의 구성요건해당성이 배제된다고 한다. 하지만 이와 같은 전체법질서의 관점에서 내려지는 부정적인 가치판단을 주관적 구성요건요소의 확정단계에서 하는 것은 체계모순을 드러내는 일이다.

 

2) 취거의 불법성설

판례는 취거나 영득 중 어느 하나라도 불법하면 불법영득의사가 인정된다고 한다. 이는 결과로서의 영득의 불법성과는 무관하게 행위 수단 그 자체에서 불법성이 인정되기만 하면 불법하다고 한다.(대법원 1973. 2. 28. 선고 72도2538 판결)

 

불법영득의사는 영득을 불법하게 할 의사를 의미하는 것이므로 이 때의 불법에는 행위태양인 절취의 구성요건적 해당성 여부가 관건이 된다.

 

3) 검토

특정물에 대한 채권의 기한이 도래하였더라도 채무자가 점유를 이전하기까지는 채무자의 소유라고 할 수 있고, 이를 채권자의 소유로 하기 위해서는 채무자의 이행이 필요하므로 채무자의 이행을 통하지 않은 소유권취득, 즉 영득은 위법하다. 판례의 입장이 타당하다.

 

(7) 사용절도의 문제

 

1) 의의

사용절도란 일시사용을 위해 타인의 재물을 무단으로 취거하는 것을 말한다. 다수설에 의하면 사용절도는 불법영득의사가 없기 때문에 절도죄에 해당되지 아니한다. 즉 불법영득의사 가운데 기존 소유자의 배제라는 소극적 요소를 충족시키지 못하고 있다. 절도죄의 경우에는 불법영득의사가 필요하여 소극적 요건인 기존의 점유배제가 영구적 또는 지속적이어야 하는 반면에, 사용절도는 기존의 점유배제가 일시적이라는 점에서 차이가 있다. 따라서 점유의 지속적인 배제와 일시적인 배제의 한계가 가벌성 판단에 중요한 역할을 하게 된다.

 

다만 주의할 점은 자동차, 선박, 항공기, 원동기장치자동차 등의 일시사용행위는 자동차등 불법사용죄(제331조의2)에 해당할 수 있다. 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용되는 것으로서 불법영득의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 자동차등불법사용죄로 처벌할 수 없다.(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결)

 

2) 요 건

 

㉠ 재물의 취거시 반환의사가 있을 것(주관적 요소)

반환의사는 재물의 취거시 뿐만 아니라 취거 이후에도 있을 수 있으나, 사용절도의 무한한 확장을 방지하기 위해서는 재물의 취거시에 반드시 반환의사가 있어야 한다.

 

㉡ 재물을 일시 사용할 것(시간적 요소)

재물을 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다.110) 따라서 그 시간이 근소하다면 불법영득의사를 인정할 수 없다.(대법원 1984. 4. 24. 선고 84도311 판결)

 

㉢ 재물을 실제로 반환할 것(장소적 요소)

재물을 반환을 하더라도 재물을 취거한 장소와 근접한 곳에 반환해야 한다.(대법원 1961. 6. 28. 4294형상179)

 

㉣ 반환한 재물의 가치가 현저하게 감소되지 않을 것(대상적 요소)

타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되지 않아야 한다.(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결)

 

㉤ 기타 사정을 참작할 것(종합적 검토)

피고인과 피해자간의 친분관계, 재물의 사용경위, 사용시간, 사용 후의 정황 등을 모두 검토하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는지의 여부를 판단해야 한다.(대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결) 일반적으로 피고인과 피해자간의 친분관계가 결여되어 있는 경우에는 불법영득의사를 인정해야 한다.(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1949 판결)

 

[형법 조항]

 

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제345조 (자격정지의 병과)

본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제346조 (동력)

본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

재산에 관한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)