친족상도례의 의의, 법적성격 및 적용요건 (형법 제328조, 제344조, 제365조)

친족상도례의 의의, 법적성격 및 적용요건 (형법 제328조, 제344조, 제365조)

 

1. 의의

강도죄와 손괴죄를 제외한 재산범죄에서 친족간의 범행에 대하여 형을 면제 또는 감경(장물죄의 특례)(제365조)하거나 상대적 친고죄로 하는 규정을 친족상도례(親族相盜例)라고 한다.

 

이는 가정의 문제는 원칙적으로 국가가 개입하지 않겠다는 형사정책적 고려를 반영한 것이다.

 

2. 법적 성격

친족상도례의 법적 성격은 다음과 같다.

(1) 형면제의 경우에는 범죄는 성립하지만 일정한 사유로 국가형벌권이 발생하지 않는 인적 처벌조각사유(처벌조건)에 해당한다.

(2) 상대적 친고죄로 취급되는 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 소추조건에 해당한다.

(3) 장물죄의 경우에 있어서 특히 형감경의 효과가 부여되는 경우(제365조 제2항)에는 적법행위에 대한 비난가능성의 감소로 인한 책임감경사유로 파악된다.

 

3. 적용요건

 

(1) 대상범죄

강도죄와 손괴죄를 제외한 재산범죄는 기수․미수를 불문하고 친족상도례가 적용된다.

또한 특별법인 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」과 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 친족상도례에 관한 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없을 뿐만 아니라 특별법에 의하여 가중처벌되는 경우에도 범죄의 성질은 그대로 유지되기 때문에, 친족상도례 규정은 이들 특별법 위반죄에도 그대로 적용된다.(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결)

 

(2) 친족의 범위

 

1) 직계혈족

직계혈족이란 자기의 직계존속과 직계비속을 말하고, 자연혈족과 법정혈족을 포함한다. 타가(他家)에 입양된 자라고 하여도 친생부모와는 자연혈족관계가 소멸되지 않으므로 직계존속관계는 그대로 유지된다.(대법원 1967. 1. 31. 선고 66도1483 판결)

 

또한 절도죄의 피고인이 피해자의 외사촌 동생인 경우(대법원 1991. 7. 12. 선고 91도1077 판결) 또는 피해자가 피고인의 고모아들의 부인(고종사촌 형수)인 경우(대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2874 판결)에는 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다.

 

하지만 피고인이 피해자의 아버지의 사촌누나의 손자인 경우 피고인은 피해자와 (구) 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제777조 제1호 소정의 8촌 이내의 부계혈족의 친족관계에 있다고 할 수 없어 피해자의 고소가 있어야만 죄를 논할 수 있는 경우라고 할 수 없다.(대법원 1991. 8. 27. 선고 90도2857 판결)

 

2) 배우자

친족상도례가 적용되는 배우자의 범위와 관련하여 법률상의 배우자에 한정된다는 견해와 사실상의 배우자도 포함된다는 견해가 대립한다.

 

친족상도례는 피고인에게 유리한 규정이므로 사실상의 배우자도 포함하는 것이 타당하다. 한편 제328조 제1항에서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미한다고 보아야 한다.(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결)

 

3) 동거친족

동거친족이란 직계혈족과 배우자를 제외한 친족으로써 동일한 주거에서 일상생활을 함께하는 자를 말한다.

 

친족은 배우자, 혈족, 인척(혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자)을 말하지만(민법 제767조), 친족상도례에서의 동거친족이란 방계혈족, 인척을 의미한다. 하지만 일시적으로 주거에 머무르고 있는 친족은 포함되지 아니한다. 한편 외할머니의 친동생은 과거(대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결)와 달리 현행 민법상 친족이라고 할 수 있으므로 형법 제328조 제2항이 적용된다.

 

친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결)

 

4) 동거가족

동거가족이란 배우자, 직계혈족 및 형제자매(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도365 판결), 생계를 같이하는 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족, 배우자의 형제자매를 말하지만(민법 제779조), 친족상도례에서의 동거가족이란 형제자매, 배우자의 형제자매를 의미한다.

 

(3) 친족관계의 존재시기

원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재하여야 하고, 범행 이후에 친족관계가 소멸된다고 하더라도 친족상도례는 적용된다. 다만 인지의 소급효가 인정되는 경우의 예외가 있다.

 

(4) 친족관계의 존재범위

 

1) 절도죄의 경우

절도죄의 보호법익은 소유권과 함께 평온한 점유도 포함되기 때문에 피고인과 소유자 및 점유자 모두와의 관계에서 친족관계가 있어야 한다.

 

판례(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결)는 「절도죄는 재물의 점유를 침탈함으로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이지만, 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다. 그러므로 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당할 것이다.」라고 판시하여 같은 입장에 있다.

 

2) 사기죄의 경우

사기죄의 보호법익을 재산권이라는 보는 입장에서는 피기망자는 피해자가 아니므로 행위자와 피기망자 사이에는 친족관계가 없어도 친족상도례가 적용된다고 하는 반면에, 보호법익을 재산 이외에 거래의 진실성에 대한 일반인의 신뢰라고 보는 입장에서는 피기망자도 피해자이므로 피기망자와 행위자 사이에도 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용된다고 한다.

 

이에 대하여 판례(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결)는 「친척 소유 예금통장을 절취한 피고인이 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 피고인이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 피고인 명의 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.」라고 판시하여, 피고인이 절취한 친할아버지 소유의 고흥 농업협동조합 예금통장을 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 친할아버지 명의의 농업협동조합 계좌의 예금 잔고 중 57만 원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 이체한 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자는 고흥 농업협동조합이기 때문에 이와 같은 경우에는 친족 사이의범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없는 것이라고 한다.

 

3) 공갈죄의 경우

공갈죄는 재산권뿐만 아니라 자유권도 보호법익으로 보고 있으므로, 피공갈자와 소유자 양자 사이 모두에 친족관계가 인정되어야 한다.

 

4) 횡령죄의 경우

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 피고인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 피고인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다.(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결)

 

(5) 친족관계의 착오

형법상에는 사실의 착오와 법률의 착오에 대해서 일정한 효과를 부여하는 규정이 존재한다. 이에 반하여 처벌조건(인적 처벌조각사유)이나 소추조건(친고죄)에 대한 착오는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니하므로, 친족상도례의 적용에 있어서 친족관계에 대한 착오는 고의를 조각시키지 않고 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

 

3. 효 과

범죄불성립의 경우에는 무죄판결을 하지만, 제328조 제1항이 적용되는 형면제의 경우에는 비록 유죄는 인정되지만 형면제의 판결을 한다(형사소송법 제322조).

그리고 제328조 제2항이 적용되는 사안에서 고소가 없이 공소가 제기된 경우에는 공소기각의 판결을 한다(형사소송법 제327조).

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

제344조 (친족간의 범행)

제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제365조(친족간의 범행)

①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.

②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.