절도죄(2) 절도죄의 보호법익 (형법 제329조)

절도죄(1) 절도죄의 의의 및 다른 재산범죄와의 구별 (형법 제329조)

 

절도죄(2) 절도죄의 보호법익 (형법 제329조)

 

1. 소유권설

절도죄의 보호법익은 관념적 권리인 소유권이라고 보는 견해이다. 이에 의하면 점유는 행위객체에 불과하다고 본다.

 

동설에 의하면 절취자와 재물의 소유자 사이에 친족관계가 있으면 친족상도례의 규정이 적용되고, 소유자만이 피해자가 된다.

 

2. 점유설

절도죄의 보호법익은 재물에 대한 사실상의 지배인 점유라고 보는 견해이다. 이 학설의 논거로는, 절취는 타인의 점유에 대한 침해를 내용으로 한다는 점, 현대사회의 복잡한 재산관계를 고려할 때 재물의 점유 자체를 보호법익으로 하는 것이 사실상의 재산적 질서의 보호에 합리적이라는 점2), 재산권의 기초는 소유권이지만 이를 보호하기 위해서는 점유 그 자체가 보호되어야 한다는 점, 점유가 소유권에 기한 것인가를 조사할 여유가 없으므로 결국점유가 절도죄의 보호법익이라고 하는 것이 합리적이라는 점 등을 들 수 있다.

하지만 동설은 타인이 점유하는 자기의 재물을 취거하는 경우 절도죄가 아니라 권리행사방해죄가 성립하는 것을 설명하기 곤란하다.

 

3. 소유권 및 점유설

절도죄의 주된 보호법익은 소유권이고 부차적인 보호법익은 점유라고 보는 견해이다. 동설에 의하면 절취자와 점유자 사이에도 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용되고, 점유자도 피해자가 된다.

 

4. 사실상의 소유상태설

절도죄의 보호법익은 민법상의 소유권이 아니라 재물을 사용ᆞ수익ᆞ처분하는 ‘사실상의 소유상태’라고 보아, 소유권은 물론 소유권에 기한 점유가 아니더라도 평온하게 성립된 점유이면 절도죄의 보호법익으로서 보호되어야 한다는 견해이다.

 

이 학설의 논거로는, 사법상의 권리가 있어도 재물을 사실상 사용ᆞ수익ᆞ처분하는 상태에 있지 않은 사람은 절도죄의 피해자가 될 수 없다는 점, 절도범과 같이 사법상으로는 권리가 없는 자라고 할지라도 재물을 사실상 사용ᆞ수익ᆞ처분하는 상태에 있는 사람은 피해자가 될 수 있다는 점, 물건을 사실상 사용ᆞ수익ᆞ처분할 수 있는 지위에 있는 사람은 민법상의 소유권 유무에 관계없이 절도죄의 피해자가 될 수 있다는 점, 소유권설에 의하면 소유권의 객체가 될 수 없는 금제품 및 장물에 대하여 절도죄가 성립되지 않아 불합리하다는 점, 점유설에 의하면 절도범에 대한 자기의 소유물에 대하여 절도죄가 성립하여 법감정에 반하게 된다는 점 등을 들 수 있다.

 

5. 소유권 및 법적 평온설

절도죄의 주된 보호법익은 소유권이고, 부가적인 보호법익은 ‘재물의 법적 평온’이라고 한다. 이는 사법상의 소유권의 보호영역과 형법상의 보호영역을 구별한다고 한다. 이 학설에 의하면 ‘찢어진 약속어음 사례’에서 피해자가 약속어음의 (사법상의) 소유권을 포기하였다고 하더라도, 동 약속어음의 법적인 평온 상태라는 형법상의 가치는 보호받아야 하므로 절도죄의 성립을 긍정할 수 있다.

 

6. 검토

 

(1) 판례의 태도

법원은 절도죄의 보호법익이 무엇인가에 대한 직접적인 언급은 없이 구체적인 사례에서 절도죄의 객체, 즉 행위객체성을 인정할 수 있을 것인가를 판단하고 이에 따라서 범죄의 성립여부를 판단하고 있다.

 

다만 판례(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결)에 따르면, 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이라고 판시하여, 절도죄의 피해자는 소유권자뿐만 아니라 점유권자도 이에 해당한다고 보고 있다.

 

또한 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2967 판결에서는 ‘유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.’고 판시하여 사실상 소유상태설의 입장을 취하고 있는 것으로 파악된다.

 

(2) 사실상의 소유상태설의 타당성

절도범으로부터 권리자가 자기의 재물을 탈환한 경우에 소유권설에 의하면 절도죄의 성립을 부정하나, 점유설에 의하면 절도범의 사실상의 지배를 인정하여 절도죄의 성립을 인정하는 결과를 가져온다. 한편 절도죄의 보호의 정도는 침해범설(다수설)과 절취에 의해서 피해자가 민법상의 소유권이 상실되지 않는다는 점에서 위험범설이 대립하나 침해범설이 타당하다.

 

소유권에 대한 침해가 반드시 민법상의 소유권 상실을 의미하는 것은 아니며, 점유침탈로 인하여 소유권의 내용인 사용ᆞ수익ᆞ처분이 곤란하게 되어도 소유권이 침해되었다고 할 수 있다. 또한 소유권과 점유를 보호법익이라고 하면 소유권뿐만 아니라 점유도 침해되므로 절도죄를 침해범으로 이해하는 것이 타당하다.

 

[형법 조항]

 

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제345조 (자격정지의 병과)

본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제346조 (동력)

본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

재산에 관한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)