절도죄(6) 절도죄의 위법성조각사유 및 실행의 착수시기와 기수시기 (형법 제329조)

절도죄(6) 절도죄의 위법성조각사유 및 실행의 착수시기와 기수시기 (형법 제329조)

 

1. 위법성조각사유

화장실이 급해서 친구의 휴지를 가져 온 경우, 멸치가게에서 시음해 볼 생각으로 20마리의 멸치를 시식한 경우, 물건구입 후 거스름돈 500원을 과잉으로 돌려받은 사실을 알면서도 이를 가져온 경우, 아이스크림 가게 아르바이트생이 쉬는 시간에 아이스크림 하나를 먹은 경우, 노숙자가 타인의 주거에 침입한 후 물건은 안 훔치고 밥만 먹고 나온 경우, 아이에게 분유를 사 줄 돈이 없어서 마트에서 분유를 훔친 경우, 은행나무 밑에서 무단으로 은행을 몇 개 주워 간 경우, 친구끼리 도시락을 먹다가 거부하는 친구의 도시락 반찬을 빼앗아 먹은 경우, 분실한 자신의 자전가를 타인의 타고 가는 것을 보고 빼앗아 가져온 경우 등에 있어서는 사회상규에 반하지 않는다는 이유로 인하여 위법성이 조각될 수 있을 것이다.

 

 

2. 실행의 착수시기 및 기수시기

 

(1) 실행의 착수시기

주관적 객관설에 따라 행위자의 범행계획에 의하면 점유배제의 직접적 행위가 개시된 시

점이다. 판례는 점유침해의 밀접한 행위(밀접행위시설)(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2256 판결)나 목적물을 물색한 때(물색행위시설)(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2199,86감도245 판결)에 실행의 착수를 인정한다.

 

1) 실행의 착수를 인정한 사안

범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡혔다면 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없다. (대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1153 판결)

 

소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 그 주머니 속에 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 위 소위는 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 절도미수에 해당한다. (대법원 1986. 11. 25. 선고 86도2090,86감도231 판결)

 

야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다. (대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결)

 

2) 실행의 착수를 부정한 사안

소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 행위는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다. (대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1109,86감도143 판결)

 

피고인이 절도의 목적으로 피해자 염요한의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 위 염요한에게 발각되어 체포되었다는 사실을 확정하고 이러한 사실만으로는 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. (대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1753 판결)

 

노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다. (대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결)

 

평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다. (대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2944 판결)

 

(2) 기수시기

재물에 대한 점유취득이 있어야 한다. 실질적인 점유취득이 있기 위해서는 타인의 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 지배하에 둔 때에 이르러야 한다. 여기서 실질적인 점유취득의 인정 여부는 재물의 크기, 이동가능성, 절취행위의 태양에 따라 달라질 수 있다. 크기가 작은 재물은 손, 주머니, 가방 등에 넣었을 때 점유취득을 인정할 수 있는 반면에, 크기가 큰 재물은 피해자의 지배범위를 벗어날 수 있는 정도에 이르러야 점유취득을 인정할 수 있다.

한편 절도범은 상태범이므로 기수가 된 이후에 운반 등의 행위로 가담한 제3자의 행위는 장물운반죄 등 별도의 죄에 해당할 수는 있지만 절도죄의 승계적 공동정범이나 특수절도죄에 해당할 수는 없다.(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6080 판결)

 

창고에서 물건을 밖으로 들고 나와 운반해가다가 방범대원들에게 발각되어 체포되었다면 절도의 기수에 해당한다. (대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3242,83감도546 판결)

 

자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다. (대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1522 판결)

 

3. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 죄수

소유자가 다른 경우라도 포괄일죄의 요건을 갖추면 행위가 수개인 경우에도 하나의 절도죄만이 성립하지만(대법원 1970. 7. 21. 선고, 70도1133 판결), 점유자(관리인)가 서로 다른 경우에는 점유자의 수만큼 수개의 절도죄의 경합범을 인정하는 것(대법원 1989. 8. 8. 선고 89도664 판결)이 판례의 태도이다. 하지만 절도죄의 보호법익인 소유권 및 점유권은 전속적인 법익이 아니므로 소유자나 점유자가 여러 명 있어도 포괄일죄의 요건을 갖추면 일죄가 된다고 보는 것이 타당하다.

 

(2) 다른 범죄와의 관계

 

1) 일반론

주간에 주거침입하여 절도한 경우에는 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합이 되고, 야간에 주거침입하여 절도한 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립한다.

절도를 교사한 자가 피교사자로부터 절취한 장물을 편취하면 절도교사죄와 사기죄의 실체적 경합이 된다. 또한 절도를 교사한 자가 절취한 재물을 취득 ․ 보관하면 절도교사죄와 장물취득ᆞ보관죄의 실체적 경합이 된다.

 

2) 불가벌적 사후행위

절도행위가 기수가 된 이후의 행위가 절도행위에서 침해한 양을 초과하지 않으면 불가벌적 사후행위가 된다. 하지만 절도행위가 기수가 된 이후의 행위가 절도행위에서 침해한 양을 초과하거나 다른 사람의 새로운 법익을 침해한 경우에는 별도의 죄가 성립한다. 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것이다.(대법원 1982. 7. 27. 선고 82도822 판결)

 

그러므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 경우에는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다.(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결)

 

또한 열차승차권은 그 성격상 도난당한 즉시 피해자는 그 가액상당의 손실을 입게 되고 절취한 자는 그 상당의 재물을 취득한다 할 것이므로 피고인이 절취한 이건 열차승차권으로서 역직원에게 자기의 소유인양 속여 현금과 교환하였다 하여도 이를 가리켜 새로운 법익침해가 있는 것으로 볼 수 없고 따라서 절도죄 외에 달리 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다.(대법원 1975. 8. 29. 선고 75도1996 판결)

 

[형법 조항]

 

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제345조 (자격정지의 병과)

본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제346조 (동력)

본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

재산에 대한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)