절도죄(4) 절도죄의 구성요건 – 타인의 소유 및 타인의 점유 (형법 제329조)

절도죄(1) 절도죄의 의의 및 다른 재산범죄와의 구별 (형법 제329조)

 

절도죄(2) 절도죄의 보호법익 (형법 제329조)

 

절도죄(3) 절도죄의 구성요건 – 재물의 개념 및 범위 (형법 제329조)

 

절도죄(4) 절도죄의 구성요건 – 타인의 소유 및 타인의 점유 (형법 제329조)

 

1. 재물

 

2. 타인의 소유

타인의 소유 여부가 문제되는 사안으로는 다음과 같은 것이 있다.

 

(1) 금제품(禁制品)

금제품이란 원칙적으로 소유나 점유가 금지되어 있는 물건을 말한다. 예를 들어 마약, 총포, 음란한 물건, 위조된 유가증권 등이 이에 속한다.

 

1) 소극설

금제품은 경제적 이용이 불가능하고 합법적인 소유권의 객체가 될 수 없으므로 절도죄의 객체가 될 수 없다고 한다.

 

2) 적극설

금제품도 절도죄의 객체인 재물에 해당한다고 한다.

 

3) 절충설

금제품이라 할지라도 불법소지한 무기와 같이 단순히 점유만 금지되는 것은 절도죄의 객체가 되지만, 위조통화 ․ 마약 ․ 아편흡식기 등과 같이 소유권의 객체가 될 수 없는 것은 절도죄의 객체가 될 수 없다는 견해이다. 즉 소유가 금지된 금제품은 소유권의 객체가 될 수 없으므로 절도죄의 객체가 될 수 없지만, 점유만 금지된 금제품은 단순히 점유만 금지될 뿐이므로 절도죄의 객체가 될 수 있다.

 

4) 검토

소지만 금지되어 있는 금제품은 소유권 보호를 위해서 당연하고, 소유조차 금지되어 있는 물건이라고 궁극적으로 국가가 몰수하거나 그 금제품을 회수할 이익이 있는 당사자가 있는 경우에는 재물의 가치성이 없다고 할 수 없으므로 절도죄의 객체가 된다고 본다.

 

(2) 무주물(無主物)

바다 속에 있는 물고기, 산 속에 있는 토끼 등 어느 누구의 소유에도 속하지 않는 무주물은 선점(先占)으로 인하여 소유권이 취득되기 때문에 재산범죄의 객체가 될 수 없다.

 

(3) 기타의 경우

당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다.(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결)

 

3. 타인의 점유

 

(1) 형법상 점유의 특징

형법상 점유란 지배의사를 가지고 재물을 사실상 지배하는 것을 말한다. 사실상의 지배가 형법상 점유의 기준이 되는 한 소유권 없는 절도범인도 형법상 점유자가 될 수 있다. 형법상의 점유개념은 민법상의 점유개념과 다음의 점에서 차이점이 있다.

 

1) 간접점유의 부정

민법상으로는 간접점유를 인정하지만(민법 제197조 제1항), 형법상의 점유로는 인정할 수 없다.

위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도16191 판결)

 

2) 상속에 의한 점유의 부정

민법상으로는 상속에 의한 점유를 인정하지만(민법 제193조), 형법상의 점유로는 인정할 수 없다.

절도죄에서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다.

 

3) 법인의 점유의 부정

법인의 점유를 인정하게 되면 법인의 기관인 자연인이 자신이 점유하는 법인의 물건을 영득한 경우 횡령죄가 아니라 타인(법인)이 점유하는 타인(법인)의 물건을 영득한 것이 되어 절도죄가 된다. 그러나 이 경우는 전형적인 횡령사례로 보아야 한다.

 

4) 점유보조자의 점유의 인정

민법상으로는 점유보조자의 점유를 인정하지 않지만(민법 제195조), 형법상으로는 점유보조자의 점유를 인정할 수 있다. 즉 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는 것이다.

 

(2) 점유의 요소

 

1) 객관적ᆞ물리적 요소(지배사실)

점유란 물건에 대한 사실상의 지배를 의미하는데, 사실상의 지배가 있기 위해서는 물건에 대한 장소적ᆞ물리적 지배가 인정되어야 한다. 또한 그 재물에 대한 지배가 적법한 권원에 기할 필요는 없지만 사실상의 처분가능성이 있어야 한다.

 

2) 주관적ᆞ정신적 요소(지배의사)

점유가 인정되기 위해서는 ‘물건에 대한 사실상의 지배의사’, 즉 ‘점유의사(재물을 자기의 사에 따라 사실상 관리ᆞ처분하는 일반적 의사)’가 있어야 한다.(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1481 판결)

반드시 소유의 의사나 영득의 의사일 필요는 없다.

 

3) 사회적ᆞ규범적 요소

 

㉠ 의의

점유의 사회규범적 요소란 단순히 사실적 요소만이 아니라 규범적 요소도 고려하여 점유여부를 결정한다는 의미를 가진다. 따라서 지배의사와 지배사실은 점유의 사회적ᆞ규범적 요소에 의하여 그 범위가 좌우되기도 한다.

 

㉡ 점유개념의 확대

현실적으로는 물건에 대한 사실상의 지배를 하고 있지 않더라도 물건에 대한 사실상의 지배가 있다고 하여 점유를 인정하는 경우가 있다. 예를 들어 주차장이나 도로변에 세워둔 자동차(대법원 1962. 11. 15. 선고 62도149 판결), 여행을 가면서 집에 두고 간 물건, 논이나 밭에 두고 온 농기구, 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방(대법원 1984. 2. 28. 선고 84도38 판결) 등은 주인의 점유가 인정된다.

 

㉢ 점유개념의 축소

현실적으로는 사실상의 지배가 있고 점유의사가 있음에도 불구하고 점유를 인정하지 않는 경우가 있을 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 손님과 음식점 주인은 그릇의 점유를 공동으로 하고 있는 것으로 보아야 한다. 잘못 두고 오거나 잃어버린 재물도 원래의 점유자가 그 소재를 알고 이를 다시 찾을 수 있는 한 경험칙상 점유가 상실되지 않는다. 그러나 알고 있는 장소가 타인의 배타적 지배범위 안에 있는 경우에는 그 관리자의 점유가 개시되어 원점유자의 점유는 상실된다.

 

또한 공중의 출입이 자유롭고 빈번한 곳에 방치되어 있는 경우에도 관리자의 배타적 지배가 미치지 아니한다.

 

4) 검토

절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다.(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결)

 

㉠ 자기의 점유가 인정되는 경우

비록 피고인이 이 사건 식당 건물에서 퇴거하기는 하였으나, 위 대형냉장고의 전원을 연결한 채 그대로 둔 이상 그 부분에 대한 점유관리는 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하며, 피고인이 위 대형냉장고를 통하여 전기를 계속 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유 · 관리하에 있던 전기를 사용한 것에 불과하고, 타인의 점유 · 관리하에 있던 전기를 사용한 것이라고 할 수는 없고, 피고인에게 절도의 범의가 있었다고도 할 수 없으므로 피고인을 절도죄로 의율할 수는 없다. (대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결)

 

㉡ 자기의 점유가 부정되는 경우

산지기로서 종중 소유의 분묘를 간수하고 있는 자는 그 분묘에 설치된 석등이나 문관석 등을 점유하고 있다고는 할 수 없으므로 이러한 물건 등을 반출하여 가는 행위는 횡령죄가 아니고 절도죄를 구성한다. (대법원 1985. 3. 26. 선고 84도3024,84감도474 판결)

 

(3) 단독점유와 공동점유

단독점유란 1인이 재물을 사실상 지배하는 것이고, 공동점유란 다수인이 재물을 사실상 지배하는 것을 말한다.

 

1) 위탁관계의 경우

위탁자가 운반자를 현실적으로 통제할 수 있을 때에는 위탁자에게 점유를 인정할 수 있고(대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2394 판결), 그렇지 않은 때에는 위탁자에게 점유를 인정할 수 없다.(대법원 1969. 7. 8. 선고 69도798 판결)

 

2) 대등관계에 의한 공동점유

인장이 들은 돈궤짝을 사실상 별개 가옥에 별거 중인 남편이 그 거주가옥에 보관중이었다면 처가 그 돈궤짝의 열쇠를 소지하고 있었다고 하더라도 그 안에 들은 인장은 처의 단독보관하에 있은 것이 아니라 남편과 공동보관하에 있다고 보아야 할 것이므로, 공동보관자 중의 1인인 처가 다른 보관자인 남편의 동의없이 불법영득의 의사로 인장을 취거한 이상 절도죄를 구성한다.(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도3027 판결)

 

3) 상하관계에 의한 공동점유

가게의 주인과 종업원, 집주인과 가정부 등이 이에 해당한다. 이 경우 공동점유라고 하더라도 상위점유자에게는 자기점유가 인정되지만, 하위점유자에게는 타인점유가 된다.

 

4) 고용관계에 있는 점유매개자(직접점유자)

고용관계로 인해 피고용자에게 업무처리나 처분권이 어느 정도 위임된 경우에는 피고용자의 단독점유를 인정할 수 있다. 은행, 백화점, 회사 등의 금전출납직원, 영업관리를 맡은 지배인, 독자적으로 지점을 운영하는 사용인 등이 그 예이다. 따라서 이들이 점유하고 있는 재물을 영득하면 타인소유 자기점유의 재물을 영득한 것이 되어 횡령죄가 된다.

 

[형법 조항]

 

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제345조 (자격정지의 병과)

본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제346조 (동력)

본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

재산에 관한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)