절도죄(3) 절도죄의 구성요건 – 재물의 개념 및 범위 (형법 제329조)

절도죄(1) 절도죄의 의의 및 다른 재산범죄와의 구별 (형법 제329조)

 

절도죄(2) 절도죄의 보호법익 (형법 제329조)

 

절도죄(3) 절도죄의 구성요건 – 재물의 개념 및 범위 (형법 제329조)

 

1. 재물

형법에는 재물을 구성요건요소로 하고 있는 범죄들이 다수 존재하지만 재물의 개념에 대한 법률상의 규정은 없다. 다만 형법 제346조에서 ‘본 장에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다’고 규정하여 재물의 한 종류만을 정의하고 있을 뿐이다. 한편 재물은 물건과 다른 개념인가가 문제된다.

 

민법 제98조는 ‘본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 자연력을 말한다.’고 정의하고 있으나, 형법에는 그 정의규정이 존재하지 아니한다. 따라서 ‘재물’의 개념은 해석에 의하여 정립할 수밖에 없다.

 

또한 우리 형법은 재물과 재산상의 이익을 서로 구별하고 있기 때문에 양자의 구별문제도 해석에 의할 수밖에 없다.

 

(1) 재물의 개념

 

1) 유체성설

이는 재물을 고체 ․ 액체 ․ 기체와 같은 일정한 공간을 차지하는 유체물에 한정하고자 하는 견해이다.

유체물이란 공간의 일부를 차지하고 사람의 오감에 의해 지각할 수 있는 형태를 가진 물건을 의미한다. 유체성설은 (구) 민법 제85조가 ‘물건이란 유체물을 말한다’고 규정한 것을 바탕으로 형법상 재물도 유체물로 한정하는 관점에서 출발하였다.

 

2) 관리가능성설

이는 관리가 가능하면 유체물 뿐만 아니라 무체물도 형법상의 재물이 될 수 있다는 견해이다.

즉 형체의 유무가 아닌 관리가능의 유무로 재물성을 판단한다. 주의할 점은 관리가능성설에서 말하는 관리가능성은 ‘물리적’ 관리가능성을 의미하는 것이지 ‘사무적’ 관리가능성을 의미하는 것은 아니라는 것이다. 즉 채권과 같이 사무적인 관리가 가능한 것은 제외된다.

 

3) 제한적 관리가능성설

형법규정의 해석상 문리해석을 원칙으로 하면 재물은 일단 유체물에 국한시키되, 의제규정을 적용하여 그 범위를 관리가능한 동력까지 확장하자는 견해20)가 있다. 이는 관리가능성설은 간주규정이 확장하고 있는 재물의 범위(관리가능한 동력)를 넘어서서 동력 이외의 다른 무체물도 ‘관리가능한 재물’에 포함시키고 있기 때문에 재물의 개념요소가 불확정해질 수 있는 문제점이 있기 때문이다.

 

유체성설과 관리가능성설은 재물에 포함시키는 내용에서 차이점이 있다. 관리가능성설은 유체물 이외의 ‘관리가능한 무체물’도 그 자체를 재물개념에 포함시키지만, 유체성설은 간주규정을 적용하더라도 ‘관리가능한 무체물’이 아니라 관리가능한 ‘동력’에만 국한시키고 있다.

 

4) 검토

관리가능성설이 타당하다.

 

(2) 재물의 범위

 

1) 유체물

유체물이란 일정한 공간을 차지하고 있는 물건을 말한다. 유체물은 고체에 한정되지 않으며 액체나 기체 등도 포함되기 때문에 모두 재물에 해당한다. 그런데 유체물이 재물이 되는 것은 그것이 유체물이기 때문이라기보다는 관리가 가능하다는 점에서 재물이 되는 것이라고 보는 것이 보다 더 정확한 표현이다. 예를 들어 바닷물이나 공기는 유체물이지만 관리할 수 없는 유체물이기 때문에 절도죄의 객체인 재물이 될 수 없다.21) 따라서 태양, 달, 별 등도 유체물이기는 하지만 관리가 불가능하므로 재물은 될 수 없다.

 

채권 기타의 권리는 유체물이 아니다. 따라서 권리에 대한 절도는 인정되지 않는다. 하지만 이러한 권리가 화체된 어음, 수표, 상품권, 예금통장 등은 유체물이 된다.

 

㉠ 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치가 경미한 유체물

 

ⓐ 적극적 ․ 객관적 ․ 경제적 가치와 소극적 ․ 주관적 ․ 재산적 가치의 구별

대법원은「재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자ᆞ점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 볼 것이므로 그것이 제3자에 대한 관계에 있어서 객관적 가치가 경미하여 교환 가격을 갖지 않는다 하더라도 당사자간에 있어서 경제적 가치가 상당한 것이라면 재물인 성질을 잃지 않는 것이고 주관적ᆞ경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다.」라고 판시하여 재물의 적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치와 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치를 구분하고 있다.

 

ⓑ 판례의 태도

절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다. 피고인이 절취한 주주명부가 기재된 용지 70장은 피해자 회사에 비치되어 있던 그 소유의 복사용지를 이용하여 전산출력된 사실, 설령 피고인이 가지고 나왔다는 위 서류들이 비록 원주주명부를 복사하여 놓은 복사본이었다 하더라도, 위 서류들은 피해자 회사의 주주명단을 기재하여 놓은 문서들로서 주주명단을 정리할 당시 위 서류들에 기재된 인적사항 등이 외부에 유출되는 것을 방지하기 위하여 피해자 회사에서는 회의실 밖에 위치해 있던 분쇄기를 이용하여 명단을 폐기해 온 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 서류들은 피해자 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있다 할 것이어서, 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5183 판결).

 

주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95도2747 판결)

 

피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않다 하더라도 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 이는 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다고 할 것이고 … 위 출고의뢰서만으로 자동차를 출고할 수 있는 것이 아니라고 하더라도 경우에 따라 부정한 용도로 사용될 수 있는(기록에 의하면, 피고인이 원심 공동피고인 조광래와 공모하여 위 출고의뢰서 용지를 사용하여 공소외 현대자동차써비스회사 본사 판매부장 명의의 출고의뢰서를 위조하는 등 실제로 부정한 용도로 사용되었다) 위 출고의뢰서를 유출한 행위에 불법영득의 의사가 없다고는 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결).

 

피고인이 절취한 도시계획구조변경계획서가 폐지로서 소각할 것이라고 하더라도 그 내용을 알아볼 수 있고 그 내용이 경제생활상 가치가 있는 이상 재물에 해당된다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80도2902 판결).

 

발행자가 회수한 약속어음을 세조각으로 찢어버림으로서 폐지로 되어 쓸모없는 것처럼 보인다 하더라도 그것이 타인에 의하여 조합되어 하나의 새로운 어음으로 이용되지 않는 것에 대하여 소극적인 경제적 가치를 가지는 것이므로 피고인이 그 소지를 침해하여 이를 가져갔다면 절도죄가 성립한다고 해석함이 상당하다 할 것이다(대법원 1976. 1. 27. 선고 74도3442 판결)

 

㉡ 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치가 경미한 유체물

적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치가 상당한 유체물은 당연히 절도죄의 객체가 된다는데 이견이 없다. 심지어 판례에 의하면 적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치가 상당한 유체물의 경우에는 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치가 있는 유체물인지의 여부를 묻지도 않고 곧바로 재물성을 인정하는 경향이 있다.

 

또한 적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치가 경미한 유체물이라고 하더라도 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치가 상당한 유체물이 절도죄의 객체가 될 수 있다.

 

문제는 적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치가 경미한 유체물임과 동시에 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치가 경미한 유체물인 경우 과연 이를 절도죄의 객체로 볼 수 있을 것인가 하는 점이다.

적극적ᆞ객관적ᆞ경제적 가치가 경미한 유체물임과 동시에 소극적ᆞ주관적ᆞ재산적 가치가 경미한 유체물인 경우는 현실적으로 존재하지 않기 때문에 절도죄의 객체성을 따질 실익조차도 없다고 본다.

 

㉢ 주관적ᆞ재산적 가치가 없는 유체물

경제적 가치가 없을 뿐만 아니라 주관적ᆞ재산적 가치도 없는 유체물의 경우 절도죄의 객체로 볼 것인가가 문제된다. 이 경우 재물이 될 수 없다는 부정설도 있지만, 절도죄는 재물에 대한 형식적 지배관계를 보호하므로 일단 재물성을 긍정하는 것이 타당하다.

 

다만 이 경우는 추정적 승낙의 법리나 정당행위의 법리에 의하여 위법성이 조각되는 경우가 많을 것이다.

 

㉣ 부동산

부동산이 절도죄의 객체가 될 수 있는가가 문제된다. 이는 민법 제99조에 의해 부동산과 동산을 물건이라고 규정하고 있는데서 비롯되는 논의이다.

 

ⓐ 소극설

절도죄의 재물은 동산에 한정되고 부동산은 포함되지 않는다고 한다. 즉 재물의 개념을 축소해석하고 있다.

 

ⓑ 적극설

절도죄의 재물은 동산은 물론 부동산도 포함된다고 한다.

 

㉤ 사람의 신체 또는 사체

살아있는 사람은 권리의 주체일 뿐 권리의 객체가 아니므로 재물이 아니다. 또한 살아있는 인체의 일부나 인체에 ‘부착되어 있는’ 치료보조장치(의족이나 의치)도 재물이 아니다. 그러나 인체로부터 분리된 혈액, 장기, 의족, 의치 등은 재물이 된다. 소유권은 재물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이기 때문에 매장이나 제사 등 존경심의 대상이 되는 죽은 사람의 사체는 소유권의 객체인 재물이 아니다. 이 경우에는 사체영득죄44)로 처벌이 가능하다.

 

그러나 사체라 할지라도 매장이나 제사 등 존경심의 객체로서의 성질을 상실한 경우, 소유권의 객체가 될 수 있으므로 절도죄의 객체가 된다. 특히 사람의 신체로부터 분리된 혈액, 장기, 수정전의 정자와 난자, 착상 전의 배아 등 신체의 일부가 혈액관리법이나 생명윤리안전법 등에 의해 매매나 연구 등의 이용이 금지되어 있음과 무관하게 절도죄의 객체인 재물은 될 수 있다.

 

2) 관리할 수 있는 동력

형법은 관리할 수 있는 동력을 재물로 간주하고 있다(제346조). 먼저 ‘관리할 수 있는’에서 ‘관리’의 범위를 ‘물리적’ 관리뿐만 아니라 ‘사무적’ 관리까지도 포함할 것인가가 문제된다.

 

사무적 관리까지 포함하게 되면 재물과 재산상의 이익의 구별이 어렵게 된다. 이러한 의미에서 다수설은 물리적 관리에 한정하고 있다. 다음으로 ‘동력’의 범위를 ‘자연적 에너지’에 한정할 것인가가 문제된다. 민법은 물건을 ‘전기 기타 관리할 수 있는 자연력’이라고 하고 있고, 일본 형법은 ‘본장의 죄에 있어서 전기는 재물로 간주한다’고 규정하고 있을 뿐인데 반하여, 형법은 ‘관리할 수 있는 동력’이라고 규정하고 있다. 따라서 제346조에서의 동력을 자연적 에너지에 한정할 필요는 없다고 본다. 이러한 의미에서 관리할 수 있다면 전기나 수력은 물론이고 조력(潮力), 풍력, 압력, 견인력, 인공냉기, 인공온기 등도 모두 재물이 된다고 보아야 한다.

 

관리할 수 있는 동력에 해당되는지의 여부가 논란이 되는 것으로 다음을 들 수 있다.

 

㉠ 채권

준점유자라도 타인을 기망하여 채무변제를 받은 경우에는 사기죄와 절도죄의 상상적 경합이 아니라 사기죄만 성립한다.

사무적 관리가 가능한 채권까지도 재물개념에 포함시키게 될 경우, 재물과 재산상의 이익을 구별할 수 없게 되기 때문이다. 따라서 채권 등의 권리와 같이 사무적으로 관리할 수 있는 경우에도 물리적으로 관리할 수 없는 것은 형법에서 말하는 관리할 수 있는 동력이라고 할 수 없다.

다만 권리가 화체된 문서인 어음, 수표, 상품권, 예금통장 등은 유체물에 해당하기 때문에 절도죄의 객체에 해당한다.

 

㉡ 전화통화

타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화통화를 하는 행위는 전기통신사업자가 그가 갖추고 있는 통신선로, 전화교환기 등 전기통신설비를 이용하고 전기의 성질을 과학적으로 응용한 기술을 사용하여 전화가입자에게 음향의 송수신이 가능하도록 하여 줌으로써 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무, 즉 전기통신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로, 이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상이 될 수 없어 재물이 아니라고 할 것이므로 절도죄의 객체가 되지 아니한다.( 대법원 1998. 6. 23. 선고 98도700 판결)

 

㉢ 정보

정보는 유체물도 아니고 동력도 아니기 때문에 재물이 될 수 없다. 판례도 정보를 알아내거나 문서를 복사기를 이용하여 복사한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 사본만을 가져간 경우는 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수 없다고 하였다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 95도192 판결)

 

또한 ‘… 컴퓨터에 저장된 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수 없고 물질성도 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다’고 판시하였다.(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결) 다만 정보가 수록된 USB, 서류 등과 같이 화체된 물건으로 존재할 때 경우에 USB, 서류 등을 절취한 경우에는 절도가 될 수 있다.

 

㉣ 아이템(item)

먼저 유체성설의 입장에서 보면 아이템은 어디까지나 가상의 형태일 뿐 현실의 세계에서 일정한 공간을 점하고 있는 것이 아니기 때문에 유체물로 보기 어렵다. 다음으로 관리가능성설의 입장에서 보면 아이템의 관리는 현실사회의 재물에 대해 적용되는 물리적인 관리가 아니라 게임사측의 게임서버와 게이머들의 PC에 깔린 클라이언트 간의 연속적인 정보, 명령교환에 의해 가능하도록 되어 있는 게임서비스의 한 기능에 불과하다.

 

마지막으로 ‘타인의 재물’이라는 입장에서 보면 아이템의 정보 내지 저작물에 대한 시원적인 권리가 게임사에 속하는데, 아이템이 어떤 게임이용자의 계정에 들어 있던 간에 이미 만들어진 게임프로그램에 의해 전개되는 것으로서 게임사업자의 지배범위를 벗어났다고 할 수 없을 뿐만 아니라 일방의 계정에서 타방의 계정으로 몰래 옮겨졌다고 하더라도 게임사업자의 소유에 대한 침해가 존재하지 않기 때문에 절도죄가 성립할 여지가 없게 된다. 즉 피해자는 게임사업자이지 원래 아이템을 보유했던 계정의 소유자는 아니다.

 

따라서 온라인 게임에서의 아이템은 재물이 아니다.

 

㉤ 전파나 자기

물리적 관리가 불가능하기 때문에 재물이 아니다. 그러나 과학기술의 발달에 따라 전파나 자기에 대한 관리가 가능해지면 재물이 될 여지는 있다.

 

㉥ 인간이나 동물의 노동력

관리가능한 동력이 되려면 자연적 에너지로서 유체물과 동일시할 수 있어야 하고 무제한적으로 확대할 수 없기 때문에 관리가능한 동력에서 제외시켜 재산상의 이익으로 보는 것이 타당하다.

 

[형법 조항]

 

제329조 (절도)

타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다. 제344조 (친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

 

제345조 (자격정지의 병과)

본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제346조 (동력)

본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

 

제328조 (친족간의 범행과 고소)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

 

재산에 대한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)