상해죄의 동시범 특례 (형법 제263조)

상해죄의 동시범 특례 (형법 제263조)

 

1. 상해죄의 동시범

상해죄의 동시범이란 2인 이상이 서로 의사연락 없이 각자 동일한 객체에 대해 상해행위를 하는 경우를 말한다. 원칙적으로 동시범은 공동정범의 원리가 적용되지 않아 개별책임을 진다.

 

형법 제19조는 동시범의 경우에 일반적으로 적용되는 규정을 두고 있는데 반하여, 제263조는 상해의 결과를 발생시킨 경우에만 예외적으로 적용되는 것이다.

따라서 제263조가 제19조에 우선하여 적용되는데, 이는 개별책임원칙의 예외를 인정하는 것이다.

 

2인 이상이 상호의사의 연락이 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나, 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로, 상호의사의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없다.

 

2. 법적 성격

 

(1) 거증책임전환설

피고인에게 자기 행위로 인하여 상해의 결과가 발생한 것이 아니라는 거증책임을 부과하는 규정으로 파악하는 견해이다. 판례와 다수설의 입장이다.

 

(2) 법률상책임추정설

공동정범에 관한 법률상의 책임추정을 허용하는 규정이라고 파악하는 견해이다. 즉 피고인의 상해행위에서 상해결과가 발생한 것으로 법률상 추정하는 규정이라고 본다.

 

(3) 법률상책임의제설

제263조는 공동가담의 의사라는 주관적 요건이 존재하지 않은 동시범의 경우를 공동가담의 의사가 존재하는 공동정범으로 만드는 규정, 즉 공동가담의 의사를 법률상 의제하는 규정이라고 해석해야 한다.

이 규정이 인과관계의 추정을 인정하는 규정이 아니기 때문에 피고인의 유죄를 입증할 책임이 있는 검사가 원칙적으로 상해의 결과가 누구의 행위에 의한 것인지 밝혀야 한다.

여기서 원인된 행위가 판명되지 못하면 미수가 되어야 할 것이지만, 공동정범의제규정에 따라 검사는 개별행위와 결과간의 인과관계를 검토할 필요 없이 전체행위와 결과간의 인과관계만 인정되면 공동정범기수가 된다.

 

(4) 인과관계의 사실상 추정설

원인행위가 판명되지 않으면 제263조에 따라 피고인의 행위와 상해의 결과 사이에 사실상의 인과관계가 있는 것으로 추정되지만, 피고인이 그 추정력을 깨뜨려 의심스러운 상태로 만들면 미수범을 인정하여야 한다고 해석하는 견해이다.

 

(5) 이원설

소송법상으로는 거증책임전환규정이고, 실체법상으로는 동시범을 공동정범으로 의제하여 공동정범의 범위를 확장시킨 것이라고 한다.

 

(6) 증거제출책임설

피고인이 자신의 행위로 인해 결과가 발생하지 않았음을 증명하는 일응의 증거를 제출할 책임을 규정한 것이라고 한다.

 

(7) 검토

거증책임전환설, 이원설 등은 무죄추정의 원리, 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로의 원리, 책임주의원칙, 거증책임원칙 등과 같은 형사소송법의 기본원리에 반한다.

현행법상 규정되어 있는 제263조는 극히 제한된 범위 내에서만 적용되어야 하나, 동 조항의 존치로 인하여 실무에서는 그 적용범위를 단순상해죄뿐만 아니라 폭행치사죄나 상해치사죄와 같은 사망의 결과를 초래한 중대범죄에 대하여도 확대하고 있어 그 폐해가 적지 않다.

결론적으로 제263조는 삭제되어야 한다.

 

3. 적용요건

 

(1) 독립행위가 경합하여

범인들간에 의사연락 없는 2개 이상의 행위가 동일한 객체에 대하여 행해짐을 의미한다.

반드시 같은 장소일 필요는 없다(장소적 근접성 불요).

시간적인 근접성과 관련해서는 시간적인 근접성을 요한다는 견해와 요하지 않는다는 견해로 나뉘어진다. 전자의 견해에 의하면, 동시범 규정은 제19조의 예외규정이므로 예외규정은 엄격하게 해석하여야 하며, 공동정범이 아닌 것을 공동정범의 예로 처벌하기 위해서는 적어도 외형상으로 공동정범과 같이 볼 수 있는 정도의 행위로 한정할 필요가 있다고 한다.

 

(2) 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서

상해의 결과를 발생하는 고의로는 상해의 고의 이외에 폭행의 고의도 해당될 수 있다.

 

(3) 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는

원인된 행위가 판명되거나 특정인의 행위임이 아님이 판명된 경우에는 동시범의 규정을 적용할 수 없다. 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로, 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.

 

4. 적용범위

‘상해의 결과를 발생하게 한 경우’로 규정되어 있으므로 상해죄, 폭행치상죄, 강간치상죄, 강도치상죄, 과실치상죄 등의 경우는 본조의 적용을 받는다고 해야 한다.

이에 대하여 폭행치사죄와 상해치사죄의 경우에는 최종적으로 상해의 결과가 발생한 것이 아니므로 이 경우도 제263조를 적용하면 피고인에게 불리한 유추적용에 해당되어 제263조의 적용을 부정하는 견해가 있지만, 판례는 상해치사죄와 폭행치사죄의 경우에도 본조를 적용하고 있다. 하지만 과실치사죄, 강도치사죄, 강간치사죄 등의 경우는 본조의 적용을 받지 아니한다.

 

5. 효 과

‘공동정범의 예에 의한다’의 의미에 대하여 견해가 나뉘어지는데, 각자가 동시범이 된다고 해석하는 견해, 각자가 공동정범이 된다고 해석하는 견해 등이 그것이다.

 

‘공동정범의 예에 의한다’의 의미는 의사연락이 없는 독립행위의 경합의 경우에 있어서도 일정한 범죄(상해)가 발생한 경우에는 의사연락이 있는 것으로 의제한다는 것으로 보아야 한다.

 

제19조의 효과가 미수범으로 처벌하는 것이라는 점과 제263조가 제19조에 대한 특칙이라는 점을 염두에 두면 제263조의 법적 효과도 기수범으로 처벌하는 것이 논리적으로 바람직할지 모르지만, ‘공동정범의 예에 의한다’라고 규정하고 있는 취지는 공동정범의 특수성을 고려한 해석을 해야 하는 것이다.

즉 공동정범이 성립하지는 아니하지만 ‘부분실행 전체책임’이라는 공동정범의 법리에 따른다는 것을 의미한다. 따라서 경합된 행위가 상해인 경우에는 상해기수죄가 되고, 폭행인 경우에는 폭행치상죄가 된다.

 

형법 제263조 상해죄 동시범 특례 규정