[형법 제260조] 단순폭행죄의 의의 및 구성요건(폭행의 개념 및 유형)

[형법 제260조] 단순폭행죄의 의의 및 구성요건(폭행의 개념 및 유형)

 

1. 폭행죄의 의의

사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄이다.

추상적 위험범인 동시에 거동범이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 객 체

사람의 신체이다. 사람이라고 하더라도 특정인의 경우 형법은 외국원수폭행죄(제107조 제1항), 외국사절폭행죄(제108조 제1항), 공무집행방해죄(제136조) 등을 별도로 규정하고 있다.

 

(2) 행 위

폭력이란 ‘난폭한 힘’ 그 자체를 의미하며, 폭행은 폭력적인 행위를 말한다. 따라서 폭행과 폭력은 동의어라고 할 수 있으나, 폭행이라는 용어의 통일이 더 바람직하다.

폭동은 다수인이 결합하여 폭행ᆞ협박하는 것으로 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 것이라고 할 수 있다.

 

폭행은 유형력의 행사라고 할 수 있는데, 폭행의 개념에 대하여는 기존에 일반적으로 다음과 같이 구별하고 있다. 즉 개별 구성요건에서는 폭행이라는 동일한 용어를 사용하고 있으나, 개별 구성요건의 보호법익에 따라 구별하고 있다.

 

1) 최광의의 폭행

폭행의 대상이 사람 또는 물건이냐 상관없이 한 지방에 있어서의 공공의 평온을 해할 정도의 ‘일체의’ 유형력의 행사를 말한다. 동 유형에 속하는 범죄는 사회의 평온이 그 보호법익이다.

소요죄(제115조), 다중불해산죄(제116조)에서의 폭행이 이에 해당한다.

2) 광의의 폭행

폭행의 대상이 ‘사람에 대한 직접ᆞ간접의’ 유형력의 행사를 말한다. 여기서 직접적인 유형력이란 직접적으로 사람의 신체에 대하여 유형력이 행사되는 경우이고, 간접적인 유형력이란 물건에 대한 유형력의 행사가 간접적으로 사람의 신체에 대하여 작용하는 경우이다.

외국원수폭행죄(제107조 제1항), 외국사절폭행죄(제108조 제1항), 공무집행방해죄(제136조)119), 특수도주죄(제146조), 강요죄(제324조) 등이 이에 해당한다.

3) 협의의 폭행

폭행의 대상이 ‘사람의 신체에 대한 직접ᆞ간접의’ 유형력의 행사를 말한다. 동 유형에 속하는 범죄는 사람의 신체가 그 보호법익이다. 여기서 유형력이란 사람의 오관에 직접, 간접으로 작용하여 육체적, 정신적으로 고통을 줄 수 있는 광의의 물리력을 의미한다.

단순폭행죄(제260조), 특수공무원의 직권남용 ․ 가혹행위죄(제125조) 등이 이에 해당한다.

4) 최협의의 폭행

‘상대방의 반항을 현저히 곤란하게 하거나 불가능하게 할 정도의’ 유형력의 행사를 말한다.

이는 위의 3가지 폭행의 개념과 달리 폭행의 대상을 기준으로 정해지는 것이 아니라 폭행의 정도를 기준으로 정해지는 특징을 가지고 있다. 동 유형에 속하는 범죄는 사람의 의사의 활동뿐만 아니라 의사결정의 자유가 그 보호법익이다.

강간죄(제297조), 강도죄(제333조) 등이 이에 해당한다.

5) 검 토

① 문제점

구별기준의 일관성이 없다. 최광의와 협의까지의 폭행의 구별기준은 폭행의 대상이지만, 최협의는 폭행의 정도에 따른 구별이다.

최광의의 폭행의 정도는 한 지방의 평온을 해할 정도인데, 이는 최협의의 폭행의 정도보다 더 좁은 개념이므로 상호모순적이다.

제125조는 ‘형사피의자 또는 기타 사람에 대하여’라고 되어 있지 사람의 ‘신체’에 대하여라고 되어 있지 않다. 이는 협의의 폭행이 아니라 광의의 폭행인 것이다.

강간죄와 강도죄의 폭행은 동일한 것이 아니다. 강도죄의 폭행은 상대방의 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행이어야 하지만, 강간죄의 폭행은 상대방의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르면 족하기 때문이다. 따라서 강도죄의 폭행의 개념이 더 좁다고 할 수 있다.

강도죄 또는 강간죄의 폭행은 반드시 사람의 신체에 대한 것일 필요가 없이 사람에 대한 것이면 족한 경우가 있다. 그러므로 경우에 따라서는 폭행죄의 폭행보다 그 범위가 더 넓다고도 할 수 있다.

마지막으로 강제추행죄의 폭행은 위 4단계의 폭행구분법 중 어느 단계에 해당하는가가 모호 하다.

② 폭행의 유형

다수설에 의하면 폭행죄에서의 폭행은 ‘사람의 신체에 대한 직접ᆞ간접의 유형력의 행사’라고 한다.

유형력의 행사란 물리적인 힘의 행사를 말한다. 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.

 

유형력에는 역학적 작용(구타, 발로 차는 행위, 밀치는 행위, 잡아당기는 행위, 얼굴에 침을 뱉는 행위, 좁은 공간에서 흉기를 휘두르는 행위, 돌을 던지는 행위, 모발이나 수염의 절단, 억지로 약을 먹이는 행위, 일시적인 자유의 구속 등), 화학적ᆞ생리학적 작용(심한 소음을 내는 행위, 계속 전화를 걸어 벨을 울리게 하는 행위, 폭언의 수차 반복(대법원 1956. 12. 12. 선고 4289형상297 판결), 고함을 질러 놀라게 하는 행위, 상대방의 의사에 반하여 최면술을 거는 행위, 거짓 소식으로 사람을 놀라게 하는 행위, 사람을 기망하여 수면제를 먹이는 행위, 빛ᆞ열ᆞ전기ᆞ냄새 등을 이용해서 알레르기 작용을 일으키는 행위 등) 등이 있다.

 

한편 폭행으로 인한 신체적, 정신적 고통의 여부는 죄의 성립여부에 영향을 미치지 아니한다. 폭행죄는 거동범이기 때문이다.

 

반면에 폭행은 유형력의 행사에 한정되어야 하기 때문에, 이것이 없이 정신적 고통을 가하거나 생리적 기능을 훼손하는 행위는 폭행이 아니다. 하지만 상해에는 해당할 수가 있다.

 

또한 단순히 눈을 부릅뜨고 ‘이 십팔놈아 가면 될 것 아니냐’라고 욕설을 한 것(대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도277 판결), 단지 피고인이 피해자의 시비를 만류하면서 조용히 이야기나 하자며 그의 팔을 잡아 2, 3회 끌은 행위(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1796 판결), 단순히 방문을 발로 몇 번 찬 행위(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3186,83감도535 판결), 비닐봉지에 넣어 둔 인분을 타인가의 앞마당에 던진 행위(대법원 1977. 2. 8. 선고 75도2673 판결), 부등켜 안은 행위(대법원 1977. 2. 8. 선고 76도3758 판결) 등도 폭행에 해당하지 아니한다.

 

언어에 의하여 사람에게 공포심을 일으키는 무형력의 행사는 폭행이 아니라 협박에 해당한다.

 

(3) 주관적 구성요건

상해의 고의로 폭행의 결과를 야기한 경우에는 상해미수죄가 성립하고, 폭행의 고의로 상해의 결과를 야기한 경우에는 폭행치상죄가 성립한다.

 

3. 기수시기

거동범이므로 유형력의 행사로 곧바로 기수가 된다.

폭력행위등 처벌에 관한 법률 제6조에 의하면 폭행죄의 미수범을 처벌하고 있지만, 거동범인 폭행죄의 경우 미수범은 발생할 여지가 없기 때문에 존재의미는 없다.

 

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 폭행죄와 상해죄

폭행이 상해행위의 수단으로 사용된 경우 폭행죄는 상해죄에 흡수된다.

 

(2) 폭행죄와 협박죄

협박을 가하면서 폭행한 경우 그 협박행위는 불가벌적 수반행위로서 폭행죄에 흡수된다.

 

5. 소추조건

반의사불벌죄이다. 피해자의 명시한 의사표시가 있음에도 불구하고 검사가 공소를 제기한 경우에는 공소기각의 판결을 해야 한다(형사소송법 제327조 제6호).

 

그러나 폭행이 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 해당할 경우에는 반의사불벌죄가 아니다(제2조 제4항). 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.

 

[형법 관련 조항]

 

제260조 (폭행, 존속폭행)

① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

제264조 (상습범)

상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

 

제265조 (자격정지의 병과)

제257조 제2항, 제258조, 제260조 제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.