상해죄의 구성요건 및 위법성 조각사유

상해죄의 구성요건 및 위법성 조각사유

 

1. 상해죄의 의의

사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 객 체

행위자 이외의 타인으로서 생존하는 사람의 신체이다. 주의할 점은 자상(自傷)의 경우는 형법상의 상해죄에는 해당하지 않으나, 병역법 제86조 내지 군형법 제41조 제1항에 의하여 예외적으로 처벌하는 경우가 있다. 또한 간접정범의 방법으로도 동죄를 실행할 수 있다.

사망한 사람의 신체를 상해한 경우에는 사체오욕죄(제159조) 또는 사체손괴죄(제161조)에 해당하며, 상해죄의 객체는 살아 있는 사람이기 때문에 태아에 대한 상해죄는 인정할 수가 없다.

 

(2) 행위

1) 상해의 개념

일반적으로 상해란 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 말한다. 하지만 단순상해죄, 폭행치상죄, 과실치상죄, 강도상해죄, 강도치상죄, 강간상해죄, 강간치상죄, 강제추행치상죄 등에서 말하는 상해의 개념은 각 규정의 목적과 내용에 따라 다르게 결정된다.

2) 상해의 유형

상해는 육체적인 생리적 기능에 장애를 초래하는 것뿐만 아니라 정신적인 생리적 기능에 장애를 초래하는 것도 포함한다.

 

(3) 인과관계

상해죄는 결과범이므로 행위와 결과 사이에 인과관계가 존재하여야 기수가 된다.

 

(4) 고의

생리적 기능을 훼손하는 것에 대한 인식 및 의사라는 상해의 고의가 있어야 한다. 그러므로 폭행의 고의로 상해를 가할 경우에는 폭행치상죄, 상해의 고의로 폭행을 하였으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에는 상해미수죄가 성립한다. 이에 대하여 판례는 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다고 판시하고 있는데(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결), 이러한 견해는 현행법의 체계에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 본다.

 

3. 위법성조각사유

 

(1) 피해자의 승낙에 의한 상해

승낙에 의한 상해가 사회상규에 반하지 아니하여야 한다.

 

(2) 치료행위에 의한 상해

1) 의사의 치료행위

① 업무로 인한 정당행위로 위법성이 조각된다고 보는 견해

대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2388 판결: 원판결이유에 의하면 피고인은 개업의사로서 임부 소외인을 진찰하고 동녀로 하여금 태아를 분만케하려 하였으나 동녀는 골반간격이 좁아 자연분만을 할 수 없게 되자 부득이 인공분만기인 '샥숀'을 3회반복사용하여 동녀에게 전치 1주간의 회음부 및 질내염상을, 동 태아에게 전치 9일간의 두혈종상을 각 입혔는 바 이는 피고인이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 나머지 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 탓으로 산부 및 태아에 위 상해를 입혔음이 인정되는 바이므로 피고인의 판시 소위가 비록 의료행위를 시행함에 인한 소위라 하더라도 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 판시하고 있다.

대법원 1976. 6. 8. 선고 76도144 판결: 피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도 등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.

② 피해자의 승낙으로 위법성이 조각된다고 보는 견해30)

대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결: 산부인과 전문의 수련과정 2 차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. 난소의 제거로 이미 임신불능 상태에 있는 피해자의 자궁을 적출했다 하더라도 그 경우 자궁을 제거한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.

③ 상해죄의 구성요건해당성 자체를 부정하는 견해

의사의 치료행위는 신체의 건강을 회복 또는 유지시키려는 목적을 가진 것이므로 건강을 훼손한다는 고의가 없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다고 한다.

④ 검 토

먼저 목적과 고의는 구별해야 한다. 건강회복을 목적으로 한다고 하더라도 치료행위과정 중 건강침해나 생리적 기능이 훼손될 수 있다는 인식과 인용은 있어서 상해의 고의를 인정할 수 있기 때문이다. 따라서 구성요건해당성이 부정된다는 견해는 부당하다.

2) 의사 아닌 자의 치료행위

의료법 제87조(무면허의료행위)에 의하여 처벌될 수 있다.

3) 치료유사행위

성형수술, 불임수술, 성전환수술, 장기이식수술 등도 피해자의 승낙에 의한 행위 내지 법령에 의한 행위로써 위법성이 조각될 수 있다.

 

(3) 운동경기 중의 상해

권투, 레슬링, 태권도, 유도, 축구 등의 운동경기 중에 발생한 상해행위에 대하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다. 전제조건으로서 당해 경기의 규정을 준수할 것이 요구되며, 경미한 규정의 위반은 사회상규불위배에 해당될 수도 있다.

1) 허용된 위험에 의한 행위

상해죄의 구성요건해당성이 없다고 한다.

2) 피해자의 승낙에 의한 행위

경기에 임한다는 자체가 상대방의 승낙을 그 전제로 한다는 점에서 피해자의 승낙에 의한 행위로써 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당하다.

3) 업무로 인한 행위

운동선수 고유의 업무로 인한 행위로 볼 수도 있겠지만 정당행위의 규정을 적용하는 것은 보충적으로 행해져야 할 것이므로, 피해자의 승낙(제24조)으로 해결하는 것이 타당하다.

4) 사회상규에 위배되지 아니하는 행위

경미한 침해의 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로도 볼 수 있을 것이다.

 

(4) 징계행위 중의 상해

1) 부모의 징계행위

민법 제915조(징계권)는 ‘친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다’고 규정하고 있다. 동조의 필요한 징계의 범위에는 제한된 범위 내에서의 체벌도 포함되어 있다고 본다.

2) 군인의 징계행위

군인복무규율 제15조 제1항은 ‘군인은 어떠한 경우에도 구타ᆞ폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니 되며, 사적 제재를 일으킬 수 있는 행위를 하여서도 아니된다’고 규정하고 있다. 특별한 경우를 대비하여 육군얼차려규정을 두고 있다.

부하를 훈계하기 위한 것이라 하여도 폭행행위가 훈계권의 범위를 넘었다고 보여 지고 그로 인하여 상해를 입은 이상 그 행위를 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

 

(5) 교사의 체벌행위

1) 학설의 입장

① 제한적 허용설

일정한 절차와 방법에 따라 시행되는 제한적인 형태의 체벌은 허용되어야 한다는 입장이다.

② 전면적 금지설

체벌은 그 수단과 목적의 비례성의 측면에서 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법정신과 교육의 목적에 비추어 볼 때 폭행죄 또는 상해죄(경우에 따라서는 강요죄)에 해당할 뿐이기 때문에 교원의 학생에 대한 체벌을 전면적으로 금지해야 한다는 견해이다.

2) 판례의 입장

1998년 3월 1일 초ᆞ중등교육법이 시행된 이후 대법원은 체벌행위를 징계의 일종으로 파악하던 기존의 태도를 탈피하고, ‘법령에 의한 학생에 대한 징계나 학생에 대한 교육적 지도행위의 경우에는 그 행위의 위법성이 조각된다’(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결.)고 판시하여 징계와 교육적 지도행위의 일종으로써 체벌이 명확하게 구분되는 성질의 것임을 천명함과 동시에 체벌의 위법성조각사유를 형법 제20조의 법령에 의한 행위로 보고 있다.

 

4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

대법원 1983. 4. 26. 선고 83도524 판결: 피고인이 원심 공동피고인, 공소외 1, 2 등과 공동하여 피고인 2의 체포를 면하게 하기 위해 그를 검거하려고 쫓아오는 피해자 1의 얼굴을 수도파이프로 때리고 이발용 면도칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위와 피해자 2의 등을 이발용면도칼로 그어 상해를 입힌 행위는 비록 같은 일시, 장소에서 같은 목적으로 저지른 소행이라 하더라도 피해자를 달리하고 있어 피해자별로 각각 별개의 죄(폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항 위반, 형법 제257조 제1항 위반)를 구성한다고 보아야 할 것이다.

 

대법원 1981. 5. 26. 선고 81도811 판결: 두 사람에 대하여 각기 칼을 휘둘러 한 사람을 사망에 이르게 하고, 또 한 사람에 대하여는 상처를 입게 한 경우에는 상해치사죄와 상해죄의 두 죄가 성립한다.

 

대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3375 판결: 피고인의 협박사실행위가 피고인에게 인정된 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다.