특수폭행죄의 의의 및 구성요건 (형법 제261조)

특수폭행죄의 의의 및 구성요건 (형법 제261조)

 

1. 특수폭행죄의 의의

행위방법의 위험성으로 인하여 형벌이 가중되는 가중적 구성요건이다.

판례의 사안 거의 대부분은 본죄를 적용한 사안이 없고 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조가 적용된다. 하지만 객체가 존속일 경우에는 형법상의 특수폭행죄가 적용된다.

 

특수상해죄는 형법상에 규정이 없고, 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 의하여 규율되고 있다.

 

2. 구성요건

 

(1) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나: 위력폭행죄

 

1) 단체

단체란 공동의 목적 아래 최소한도의 통솔체제를 갖춘 특정 ․ 다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체를 말한다. 따라서 조직이 없는 집합체나 일시적인 결합체(일시적인 시위모임, 군중집회 등)는 본조의 단체가 아니다. 다만 다중에 해당할 수 있을 뿐이다.

 

공동의 목적은 불법함을 요하지 아니하기 때문에, 범죄단체뿐만 아니라 법인ᆞ정당ᆞ노동조합 등의 사회단체도 본죄의 단체에 해당한다.

단체의 구성원은 적어도 단체의 위력을 보일 수 있는 정도의 다수여야 한다. 하지만 그 다수가 반드시 동일한 장소에 집합하고 있을 필요가 없고, 연락을 통해서 집합이 가능하면 충분하다.

 

2) 다중

다중이란 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말한다. 따라서 계속성, 조직성, 공동목적성, 목적의 적법성 등이 요구되지 않는다.

다중은 그 수로써 결정할 것이 아니라 구체적인 경우에 따라 집단적 세력을 배경으로 한한 것이면 불과 5명이라도 다중에 해당한다.

 

3) 위력을 보임

위력이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 세력을 말한다. 즉 상대방에게 공포심을 주거나 상대방의 의사를 제압할 수 있는 유형 또는 무형의 힘을 말한다. 위력을 ‘보인다’라고 함은 이러한 위력을 상대방에게 인식시키는 것을 말한다. 또한 위력을 상대방에게 인식시킴으로써 충분하고 현실적으로 상대방의 의사가 제압될 것까지 요하지는 아니한다.

 

단체나 다중은 실제로 존재하야만 한다. 만약 단체나 다중이 실제로 존재하지 않으면 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘단체나 집단을 가장하여 위력을 보이는 것’에 해당한다.

 

(2) 위험한 물건을 휴대하여: 물건휴대폭행죄

 

1) 위험한 물건

 

① 물건의 인정 여부 판단

물건의 개념은 민법 제98조에 규정되어 있는데, 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다. 유체물이어야 하므로 사람의 신체 일부인 주먹이나 발은 물건이라고 할 수 없다. 그러므로 권투선수가 자신의 주먹으로 상대방의 안면부를 강타하는 행위는 단순폭행죄에 해당된다. 하지만 반지를 낀 상태에 있는 자가 반지로 상대방을 가격할 의도로 주먹을 휘두른 경우, 신발의 앞부분이 단단한 축구화나 군화로 상대방을 가격할 의도로 발을 찬 경우 등에서는 물건을 휴대 내지 이용하여 폭행했다고도 볼 수 있다.

 

“물건을 휴대하여”라고 휴대라는 용어가 사용된다는 점은 물건이 휴대가능한 것에 한정된다는 것을 의미하기 때문에, 위험한 물건에서 ‘물건’이라 함은 부동산을 제외한 동산에 국한된다.

 

② 위험성의 인정 여부 판단

위험한 물건을 해석함에 있어서 가장 중요한 문제는 위험성 유무를 어떻게 판단하는 것인가에 있다. 원칙적으로 위험한 물건은 객관적인 성질에 따라 결정할 일이기 때문에 행위자의 주관적인 의도는 고려의 여지가 없다.

하지만 판례(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결)는 위험한 물건의 위험성 여부는 구체적인 사안에 따라서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 그 상대방이나 제3자가 곧 위험성을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가의 여부에 따라 이를 판단하여야 한다고 하면서 위험한 물건을 사용하게 된 동기를 고려하는 태도를 보이고 있다.167) 즉 동일한 물건이라도 사용자의 의도ᆞ사용방법ᆞ상대방의 인식 등이 어떠한 것인가에 따라 위험한 물건이 될 수도 있고, 안 될 수도 있다는 것이다.

 

2) 흉기와 위험한 물건과의 관계

흉기의 개념에 대해서는 사람의 살상이나 재물의 손괴를 목적으로 제작되고 그 목적을 달성하는데 적합한 물건을 의미한다고 보는 것이 일반적이다. 이는 흉기에 해당하는 물건은 모두 위험한 물건에도 해당한다는 것이다.

 

3) 휴대

‘휴대하여’의 의미에 대하여는, ① 부착설(최협의설), ② 소지설(협의설), ③ 이용설(광의설) 등으로 학설의 대립이 있다. 먼저 부착설에 의하면 휴대란 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸에 지니고 있는 것을 이용하는 것으로 소지보다는 좁은 개념이라고 해석한다.

다음으로 소지설에 의하면 휴대란 몸 가까이 두고 쉽게 사용할 수 있는 위치에 있으면 족하지만 반드시 몸에 부착할 필요는 없다고 해석한다. 손에 집어 들어야 하는 것은 아니므로, 예를 들면 맹견을 휘파람으로 불러 사주하는 경우도 휴대에 해당한다고 한다. 또한 반드시 범행 이전부터 위험한 물건을 몸에 지니고 있어야 할 필요는 없고(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2959 판결), 현장에서 범행에 사용할 의사로 위험한 물건을 집어 들거나 집어 던진 경우도 포함된다.

그러나 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지는 포함하는 것이 아니다. (대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결)

 

과거에 흉기를 휴대한다 함은 소지와 같은 뜻으로 새기고 있었던 소지설을 취한 것(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2959 판결)과는 달리 최근에는 위험한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결)고 하여 이용설을 취하고 있다.

 

(3) 폭행

사람의 신체에 대한 유형력의 행사이다.

 

(4) 주관적 구성요건

위험한 물건을 휴대하였지만 그것을 인식하지 못한 채 폭행한 경우에는 형법 제15조 제1항에 따라 단순폭행죄가 성립한다.

 

[형법 조항]

 

제261조 (특수폭행)

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제264조 (상습범)

상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

 

제265조 (자격정지의 병과)

제257조 제2항, 제258조, 제260조 제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.