가등기의 의의, 절차, 효력, 가등기의 가등기 및 담보가등기

가등기의 의의, 절차, 효력, 가등기의 가등기 및 담보가등기

 

1. 의의

가등기란 본등기를 하는데 필요한 실체법적, 절차법적 요건을 갖추지 못한 경우에 장래에 있을 본등기의 순위를 보전하기 위하여 행하는 예비등기이다.

가등기는 권리보전을 위하여 행하여지며 등기절차의 간편화와 비용의 절감을 위하여 인정되며, 가등기를 할 수 있는 경우는 다음과 같다.

 

(1) 청구권보전의 가등기

가등기는 소유권, 지상권, 지역권, 저당권, 권리질권 또는 임차권의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때 할 수 있다.

청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때, 장래에 확정될 청구권인 때, 환매권의 이전청구권 등의 경우 가등기를 할 수 있다.

 

(2) 담보가등기

채무담보의 목적으로 경료된 가등기로서 가등기담보 등에 관한 법률에의한 등기사항(가담법 2조 3항)이다.

 

다음의 경우에는 가등기를 할 수 없다.

소유권보존등기의 가등기, 처분제한등기의 가등기, 가등기의 가등기(판례), 말소등기의 채권적 청구권에 기하지 않은 경우의 가등기는 인정되지 않는다.

권리소멸이 채권적 청구권에 기한 경우에는 말소등기의 가등기가 가능하다고 해석되나, 등기원인의 무효, 취소, 해제 등의 경우 또는 지상권, 전세권의 소멸 청구, 전세권의 소멸통고 등의 경우에는 말소등기의 가등기가 불가하다.

 

2. 가등기의 절차

 

(1) 가등기의 등기신청절차

가등기권리자와 가등기의무자가 공동신청하며, 가등기의무자의 승낙서, 가등기가처분명령의 정본을 첨부한 때에는 단독신청(부동산등기법 제37조, 제38조)을 할 수 있다.

신청서에는 등기신청서, 가등기원인을 증명하는 서면(가등기가처분명령의 정본을 첨부시는 불요), 가등기의무자의 승낙서와 인감증명서(단독신청시)를 첨부한다.

 

(2) 가등기의 실행방법

등기용지의 해당구사항란에 기재하며 그 아래에 본등기를 할 수 있는 정도의 여백을 두어야 한다(부동산등기법 제61조).

사항란에만 횡선으로 구분하고 그 아래에 본등기를 할 수 있는 상당한 여백을 존치하고 순위번호란 및 사항란에 횡선을 긋는다(본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하기 때문에 본등기를 할 때 별도로 순위번호를 기재하지 않기 때문이다).

여백은 본등기를 하는 경우에 이용한다.

본등기가 독립등기면 가등기도 독립등기로, 본등기가 부기등기면 가등기도 부기등기로 된다.

 

(3) 가등기에 기한 본등기

가등기를 할 당시의 가등기의무자를 등기의무자로 하고 가등기의 등기명의인인 가등기권리자를 등기권리자로 하여 공동신청(가등기의무자는 제3자에게 소유권 등의 이전의 등기가 된 후에도 본등기를 이행하여 줄 의무가 있다고 해석)한다.

등기의무자가 본등기의 공동신청에 협력하지 아니한 때 판결로 대용하여 단독신청한다.

 

신청서에는 ‘가등기에 기한 본등기’라는 취지를 기재하고, 등기원인일자는 가등기가 본계약에 의하여 경료된 경우에는 가등기의 원인일자가 본등기의 원인일자가 된다.

 

가등기후 본등기전에 경료된 등기로써 본등기와 저촉되는 등기(제3취득자의등기 등)는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 그 효력을 부인당하며, 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2항의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당되어 직권 말소(부동산등기법 제175조 1항) 한다.

가처분등기와 예고등기는 분쟁의 결과에 따라 처리되며 직권말소되지 않는다.

본등기 후에도 가등기의 부분은 그대로 둔다.

 

(4) 가등기의 말소

가등기말소는 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청이 원칙이나 그 등기의 성질상 가등기명의인의단독신청이 인정된다(부동산등기법 제169조 제1항). 가등기 등기필증은 첨부불요나 실무상 첨부한다.

신청서에 가등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 예외적으로 등기상 이해관계인도 가등기의 말소 신청이 가능하다.

 

가등기후 제3취득자가 생긴 경우에 그 가등기를 공동으로 말소하는 때에는 가등기의무자 또는 제3취득자 중 어느 쪽을 말소등기권리자로 하여도 상관없다.

 

가등기의 말소신청시 가등기명의인의 표시에 변경, 경정의 사유가 있거나 또는 가등기명의인이 사망하여 상속개시 경우라도 그 변경, 경정을 증명하는 서면 또는 상속을 증명하는서면을 첨부한 때에는 가등기명의인의 표시변경, 경정의 등기 또는 상속등기를 생략할 수 있다.

 

3. 가등기의 효력

 

(1) 가등기의 의의(부동산등기법 제3조)

가등기란 본등기에 대비하여 종국등기를 할 만한 실체법적 또는 절차법적 요건을 구비하지 못한 경우에 장래에 행하여 질 본등기를 위하여 순위보전의 효력을 가진 등기를 말한다.

예비등기의 일종으로 등기절차의 간편화와 비용절감을 위하여 인정된다.

 

(2) 가등기의 모습

단순한 청구권 보전을 위한 보전가등기, 담보목적으로 행하여진 담보가등기가 있으며, 모두 경고적 효력이 있다.

 

(3) 본등기후의 효력

가등기는 순위보전의 효력(가등기의 본래적 효력)이 있으므로 저촉하는 것은 효력상실, 병존하는 것은 후순위가 된다.

가등기에 기한 본등기에 따라 등기순위의 소급효가 발생하나, 권리변동적 효력은 가등기시에 소급하는 것이 아니고 본등기시 발생한다(판례).

 

(4) 본등기 전의 효력

본등기 전에는 본등기 예정의 공시적 효력이 있다. 따라서 가등기가 不법하게 말소된 경우 가등기명의인의 말소회복청구권을 인정한다.

사실적 효력으로서의 경고적 효력이 있으며, 실체법적 효력으로서의 청구권보전의 효력(학설은 대립)이 있다.

가등기권리자가 가등기의무자에게 본등기를 위한 협력을 청구할 수 있는 것과 가등기후 본등기전에 그 목적물에 관한 처분은 가등기된 청구권을 침해하는 한도에서 무효로 되므로 가등기도 청구권보전의 효력이 있다고 본다.

 

4. 가등기의 가등기

가등기된 권리의 양도 등 이전에 대해서 상속 이외는 소극적으로 해석하는 것이 실무상 관례였으나 최근에는 그 태도를 바꾸어 가등기상의 권리양도의 등기를 인정한다. 그러나 가등기로 보전된 권리를 기초로 그 위에 타물권 설정은 불가하다는 것이 판례의 입장이다.

 

대판(전) 1998.11.19, 98다24105【소유권이전등기】

【판시사항】가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우,

그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.

 

5. 가등기권리자의 지위

 

(1) 가등기권리자(가등기명의인)가 부동산등기법 제171조, 제169조 제2항의 이해관계인인지 여부

가등기의무자의 등기가 말소의 대상인 경우에 가등기권리자가 등기말소에 대하여 가등기말소의 의무자로서 이해관계인으로 해석한다.

 

(2) 민사집행법 제90조의 이해관계인인지 여부

판례는 부정하나 학설은 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 경매 등 절차의 이해관계인으로 본다.

 

6. 담보가등기

담보가등기는 채무담보를 목적으로 이루어진 가등기로서 청구권보전을 목적으로 하는 본래적인 가등기와 구별된다.

대물반환의 예약을 원인으로 하는 담보가등기를 신청하는 경우에 등기신청서에의 등기목적은 ‘본등기 될 권리의 이전담보등기’라고 기재한다.

 

신청서에는 등기원인을 증명하는 서면(대물반환예약서)과 등기권리자가 개인일 때 주민등록증 사본을 첨부한다.

 

본등기 신청시에는 본등기 할 담보등기의 표시, 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도착한 날을 기재하며, 청산금평가통지서 또는 청산금이 없다는 뜻의 통지서의 도달증명서면, 대물반환계약증서, 청산기간(2월 : 가담법 3조)이 경과한 후 청산금을 채무자에게 지급(供託)하였음을 증명하는 서면(청산금이 없는 경우 제외)을 첨부한다.

 

신청서 기재사항과 첨부서면이 없거나 청산금평가통지서가 채무자에 도달한 날로부터 2월 이내 한 본등기신청은 각하한다.

 

담보가등기는 피담보채권의 우선변제적 효력, 담보권의 경매실행에 의한 저당권설정의 효과 및 가등기지만 마치 본등기와 같은 일정한 실체적 효력을 가진다.