영업의 개념과 영업양도(영업양도의 의의, 대상, 절차 및 효과)

영업의 개념과 영업양도(영업양도의 의의, 대상, 절차 및 효과)

 

1. 영업의 개념

영업은 주관적으로는 상인의 영업상의 모든 활동을 의미하고, 객관적으로는 인적ᆞ물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조직적 일체로서의 영업재산의 총체를 의미하는데 객관적 의미의 영업이 영업양도의 대상이 된다.

 

(1) 적극재산ᆞ소극재산

동산ᆞ부동산 등에 대한 권리, 각종 채권ᆞ채무 그리고 지적재산권 등이 영업의 구성요소가 된다.

 

(2) 사실관계

상호의 명성, 고객관계, 영업상의 경험과 비결 등은 일반적으로 재산적 가치가 있는 것으로 평가된다.

 

2. 영업양도

 

(1) 영업양도의 의의

영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약이다. 영업양도를 통해 영업의 소유자는 영업재산을 형성하는데 필요한 비용을 회수할 수 있고, 또 오랜 경험에 의한 신용 등에 대한 대가를 회수할 수 있다.

 

(2) 당사자

영업의 양도인은 영업을 소유하고 있는 상인이며, 개인 상인이든 회사이든 관계없다. 양수인은 비상인이더라도 관계없다.

 

(3) 대상

영업양도에 있어서 이전되는 재산의 범위는 반드시 영업을 구성하는 전 재산일 필요는 없으며, 영업의 동일성을 갖는다고 인정되는 한 영업의 일부양도도 인정된다. 따라서 영업양도시에 지점을 제외하거나 또는 지점만을 양도하는 것도 가능하다.

 

(4) 절차

개인상인은 의사결정에 있어 별도의 절차가 필요 없다. 그러나 회사의 경우에는 일정한 의사결정절차를 밟아야 하는데, 인적회사는 총사원의 동의를(제204조, 제269조), 자본회사는 주주총회나 사원총회의 특별결의를 요한다(제374조 1호, 제576조 제1항).

 

자본회사는 다른 회사의 영업 전부를 양수하는 경우에도 특별결의를 요한다(제374조 3호, 제576조 제1항). 양도계약의 당사자가 개인상인이면 그 당사자간에 직접 양도계약을 체결하면 되고, 회사의 경우에는 위의 의사결정절차를 밟아 대표기관이 양도계약을 체결한다.

 

(5) 영업양도의 효과

 

1) 당사자 사이의 효과

 

① 영업재산의 이전의무

양도인은 계약에 따라 영업에 속하는 모든 재산을 양수인에게 이전하여야 한다. 영업의 동일성이 유지된다면 특약에 의해 일부재산의 이전도 가능하다.

 

영업양도는 채권계약이므로 포괄적 승계가 인정되지 않고 개별승계에 의하여 이전하여야 한다. 따라서 동산은 인도, 부동산과 상호는 등기, 지명채권은 채무자에 대한 통지 또는 승낙, 채무의 경우에는 채무인수행위(민법 제453조, 제454조) 등이 행해져야 한다.

 

그러나 개별적인 채무인수행위를 하지 않았더라도 양수인이 양도인의 상호를 속용한 경우와 불속용하였더라도 채무인수를 광고한 경우는 외관책임에 의해 양수인도 양도인의 채무를 공동으로 부담한다.

사용인의 고용계약관계도 원칙적으로 당연히 이전하는데 특별약정에 의해 정리해고제도가 시행되면 해직의 위험성이 있다.

고객 또는 영업상의 비결과 같은 사실관계도 이전하여야 한다.

 

② 경업금지의무

영업양도는 양도인으로 하여금 동산, 부동산, 권리 등의 영업재산 뿐만 아니라 사실관계를 이용하게 하는 데 목적이 있으므로 양도인이 동종의 영업을 재개한다는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다.

 

특약이 없는 경우

양도인은 10년간 동일한 특별시ᆞ광역시ᆞ시ᆞ군과 인접한 특별시ᆞ광역시ᆞ시ᆞ군에서 동종영업을 하지 못한다.

 

특약이 있는 경우

양도인은 20년을 초과하지 않는 범위내에서 동일한 특별시ᆞ광역시ᆞ․시ᆞ군과 인접한 특별시ᆞ광역시ᆞ시ᆞ군에서 동종영업을 하지 못한다. 당사자의 특약이 너무나 장기간에 걸쳐 양도인의 영업활동을 제한하게 되는 폐해를 방지하기 위함이다.

양도인이 경업금지의무를 위반하면 양수인은 그로 인한 손해배상이나 경쟁업의 중지를 청구할 수 있다.

 

2) 제3자에 대한 관계

영업양도의 경우 제3자에 대한 대항요건을 개별적으로 구비했다 하더라도 외부의 제3자가 영업주의 교체를 모를 수가 있으므로 이들 제3자를 보호하기 위한 규정을 두고 있다.

 

① 채권자에 대한 효과

 

상호를 속용하는 경우

양도인의 영업으로 생긴 제3자에 대한 채무에 관하여 양수인도 변제할 책임이 있다(제42조).

양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 채권자인 제3자의 입장에서는 영업양도의 사실을 알지 못하여 양도인이 자력이 있는 동안에 채권을 회수할 기회를 잃게 될 수가 있고, 양수인은 상호를 계속 사용함으로써 영업양도가 없었던 것과 같은 외관을 야기시켰으므로 이에 따른 책임을 지운 것이다(외관보호법리). 따라서 채무인수를 위한 계약이 없었더라고 양수인은 책임을 부담한다.

 

상호를 속용하는 양수인이 책임을 면하려면 채무불인수를 등기하거나, 제3자에 대하여 양수인이 책임을 지지않는다는 뜻을 통지하여야 한다.

 

상호를 속용하지 않는 경우

이 경우에는 양수인은 양도인의 채무에 대한 변제책임이 없다. 다만, 채무인수의 광고를 하거나 그 뜻을 채권자에게 통지한 경우에는 양수인도 변제할 책임이 있다(제44조).

 

양도인의 책임

양수인이 책임을 지는 경우 양도인은 영업양도 또는 채무인수의 광고(통지)후 2년 동안은 양수인과 부진정연대책임을 지며, 2년이 경과하면 책임이 소멸한다(제45조).

이것은 영업을 양도한 자에게 양도후에 지나치게 장기간 책임을 부담시키는 것은 너무 가혹하기 때문이다. 그러나 위의 경우 이외에는, 즉 양수인이 책임을 부담하지 아니할 때에는 양도인의 책임에는 아무런 변화가 없다.

 

② 채무자에 대한 효과

양수인이 양도인의 상호를 속용하는 경우에는 채권양도행위를 하지 않았더라도 채무가가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 변제의 효력이 있다(제43조).

 

양수인이 양도인의 상호를 속용하지 않은 경우에는 외관보호법리를 적용할 근거가 없으므로 채권양도의 일반법리에 의해 해결한다. 즉 채권양도의 대항요건이 구비된 경우에는 양수인에게 변제하여야 하고, 구비되지 않은 경우에는 양도인에게 변제하여야 한다. 만일 잘못 변제한 경우에는 채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)로 되지 않는 한 변제로서의 효력이 없다.

 

[상법 조항]

 

제41조(영업양도인의 경업금지)

①영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다.

②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.

 

제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

①영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

②전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

제43조(영업양수인에 대한 변제)

전조제1항의 경우에 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다.

 

제44조(채무인수를 광고한 양수인의 책임)

영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.

 

제45조(영업양도인의 책임의 존속기간)

영업양수인이 제42조제1항 또는 전조의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고후 2년이 경과하면 소멸한다.