주거침입죄의 의의, 보호법익, 구성요건 및 위법성 조각사유 (형법 제319조)

주거침입죄의 의의, 보호법익, 구성요건 및 위법성 조각사유 (형법 제319조)

 

1. 의의

주거침입죄란 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실 등 일정한 장소의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄로 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

 

주거침입죄는 친고죄나 반의사불벌죄에 해당되지 않는다. 따라서 피해자의 신고가 없어도 처벌이 가능하며, 피해자가 처벌을 원하지 않아도 처벌받는다.

 

2. 보호법익

 

(1) 舊주거권설

구주거권설에 의하면 가장 또는 호주만이 가지는 주거에 대한 허락권으로서의 주거권을 보호법익이라고 한다. 과거의 판례(대법원 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결)에 의하면 호주의 아내와 간통할 목적으로 아내의 양해 아래 그 집에 들어간 경우나 호주를 살해하려고 호주의 아내의 안내를 받고 들어간 경우 주거침입죄를 인정하였다.

 

(2) 新주거권설

신주거권설에 의하면 가족의 모든 구성원의 권리로서의 주거권을 보호법익이라고 한다.

주거권이란 권한 없는 타인의 침해로부터 이를 방해받지 않을 이익을 말한다. 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온이라고 하면 본죄가 공공의 질서에 관한 죄로서의 성질이 강조되고, 주거권의 내용이 반드시 불분명하지 않고, 주거의 자유는 기본권이므로 주거권이라는 권리가 될 수 있다고 한다.

 

(3) 주거의 사실상 평온설

주거의 사실상 평온설은 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상의 평온이라고 보는 견해8)이다. 대법원도 ‘주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다’고 판시(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결)하고 있다.

 

(4) 개별화설

행위객체에 따라 개별적으로 보호법익을 파악해야 한다. 개인의 사적 장소는 주거의 사실상의 평온을 보호하고 공중이 자유로이 출입할 수 있는 개방된 장소는 업무상 비밀과 평온을 보호한다는 견해가 그것이다.

 

(5) 결합설

주거권과 주거의 사실상의 평온 모두를 보호법익으로 본다.

 

(6) 검토

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 법률상 권한을 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 일단 적법하게 거주 또는 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상 불법점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

 

3. 보호의 정도

 

(1) 침해범설

주거에 침입하는 행위가 있으면 주거의 평온이 침해된 것이라고 할 수 있고, 침입행위가 있음에도 불구하고 주거의 평온이 침해되지 않는 경우는 없으므로 침해범설이 타당하다고 한다.

 

(2) 추상적 위험범설

현주건조물방화죄의 경우에도 추상적 위험범이면서도 공공의 안전이라는 이 죄의 보호법익과 무관하게 소훼라는 형식적 결과를 요구하고, 미수범처벌규정을 두고 있음을 보면 추상적 위험범이면서 결과범으로 보는 해석태도가 얼마든지 가능하다

 

(3) 검토

추상적 위험범이자 거동범이다. 하지만 이 경우 미수범처벌규정의 존재를 설득력 있게 설명하는데 난점이 있다.

 

4. 구성요건

 

(1) 객 체

사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기, 점유하는 방실이다.

 

1) 사람의 주거

주거란 사람이 기거하고 침식(寢食)에 사용되는 장소를 말한다. 여기서의 침식은 계속적으로 사용되는 것 이외에도 일시적으로 사용되는 것도 포함된다.

주거는 부동산에 국한되지 않고 경우에 따라서는 동산도 해당될 수 있다. 주거는 주거 자체를 위한 건물 이외에 그 부속물도 포함된다.

 

주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. (대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결)

 

주거는 타인소유의 주거뿐만 아니라 자기 소유의 주거도 포함한다.

 

2) 관리하는 건조물, 선박이나 항공기

관리란 사람이 사실상 지배, 보존하는 것으로서 타인의 침입을 방지할 만한 인적, 물적 설비를 갖추는 것이다. 여기서의 관리는 물리적, 현실적인 관리를 말하고, 사무적인 관리를 말하는 것이 아니다.

 

건조물이란 주거를 제외한 일체의 건물 및 그 위요지로서 지붕이 있고 담과 기둥 등으로 지지되어 토지에 정착하고 사람이 출입할 수 있는 구조물을 말한다. 예를 들면 공장, 창고, 백화점, 관공서의 청사, 역사, 학교 등이 그것이다.

선박, 항공기는 교통의 수단으로 사용되는 제조물을 말한다.

 

3) 점유하는 방실

사무실, 연구실, 투숙중인 호텔방, 여관의 객실, 하숙방, 자취방, 건축공사장의 임시가건물 등이 그것이다.

 

(2) 행위

 

1) 침입

침입하는 것이다. 침입이란 주거자 또는 관리자의 의사 또는 추정적 의사에 반하여 주거 안으로 들어가는 것을 말한다. 침입은 신체적 침입이어야 한다. 따라서 밖에서 돌을 던지는 것, 들여다보는 것, 전화를 거는 것은 침입이 아니다. 그 밖의 침입의 방법에는 제한이 없다.

 

하지만 침입은 외부에 있는 사람만이 할 수 있는데(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2897 판), 직원이 권한 없이 직장상사의 방에 들어가는 것도 점유하는 방실을 침입하는 것이므로 주거침입죄가 된다.

 

부작위에 의한 침입도 가능하다. 주거에 대한 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 않거나 주거자의 의사에 반하여 침입하는 것을 알면서 그대로 방치하는 경우가 그것이다. 부작위에 의한 침입은 주거자의 퇴거요구가 없다는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다.

 

2) 주거자의 의사

침입이라고 함은 주거자(거주자 또는 간수자)의 의사에 반하여 들어가야 한다. (대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결) 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라고 할지라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다. 의사에 반해 서 들어가면 평온ᆞ공연하게 들어가도 침입에 해당한다.

 

① 범죄목적 없이 기망에 의한 동의를 받고 타인의 주거에 들어간 경우

하자 있는 동의가 있으므로 범죄의 성립을 인정하는 견해와 구성요건해당성을 조각시키는 동의(양해)에 하자가 있는 경우는 위법성을 조각하는 승낙과 달리 그 효력이 인정되므로 범죄의 성립을 인정하지 않는 견해의 대립이 있다. 생각건대 전자의 견해가 타당하며, 판례에 의하면 피고인이 설령 그 정을 알지 못하는 피해자로부터 승낙을 얻고 피해자의 주거에 들어갔다고 하더라도 그 승낙의 의사표시는 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효이다. (대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결)

 

② 범죄목적을 숨긴 채 동의를 받고 타인의 주거에 들어간 경우

주거자의 실질적인 의사에 반한 것이므로 주거침입죄가 성립한다. 다만 뇌물을 주기 위하여 동의권자의 동의를 받고 주거에 들어간 경우에는 적용되지 아니한다.

 

③ 범죄목적을 숨긴 채 동의 없이 무단으로 공공장소에 출입한 경우

일반적인 출입이 허가된 장소에는 범죄목적을 가지고 출입한다고 해서 주거의 사실상의 평온이 침해되지 않기 때문에 주거침입죄를 부정하는 견해와 인정하는 견해로 나누어진다.

판례는 긍정설을 취한다.

 

④ 공동주거자 중 한 사람의 동의만을 받은 경우

 

1) 침입에 해당하는 사안

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다. (대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결)

 

2) 침입에 해당하지 않는 사안

피고인은 판시건물에 불이 켜져있는 것을 발견하고 열려있는 1층 출입문을 통하여 계단으로 2층 복도와 3층 옥상을 둘러 보았으나 2층 독서실만이 불이 켜 있고 다방과 당구장은 이미 영업을 마치고 불이 꺼져있어 일행을 찾지 못하고 1층 출입문으로 내려오다 절도용의자로 검거된 사실을 확정하고, 위 건물은 전체에 영업소가 들어서 있어 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 것이고 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정하지 않는 한 범죄의 목적으로 위 건물에 들어가는 경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소유자의 묵시적, 추상적 승낙이 있다고 봄이 상당하다하여 피고인이 위 건물에 들어간 소위도 위 추상적, 묵시적 승낙하에 이루어진 위법성이 조각된 행위이고 달리 건물의 지배, 관리의 평온을 해쳤다고 볼 증거없다 하여 무죄를 선고하였다. (대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2917 판결)

 

(3) 고의

주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.

 

5. 위법성조각사유

 

(1) 위법성이 조각되는 사안

원심은 1966. 6. 13. 밤에 피고인과 공소외 1, 2의 세 사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 공소외 1집 앞길에 이르렀을 때 공소외 1이 사소한 일로 피고인을 그 길가의 논에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등의 폭행을 하였으므로 인하여 양인간에 시비가 벌어지게 되었던바, 그 시비 중 공소외 1이 그의 집으로 돌아가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어맞아가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 동인에 대하여 피고인을 때리는 이유를 따지었던 것이라는 사실을 확정함으로써 이와 같은 정황하에 피고인이 공소외1의 집으로 따라 들어간 소위를 위법성 있는 주거침입이라고 보기 어렵다. (대법원 1967. 9. 26. 선고 67도1089 판결)

 

(2) 위법성이 조각되지 않는 사안

피고인이 공소외 주식회사의 감사였고 경비원으로부터 출입증을 받아서 감사실에 들어간 것이라고 하더라도, 피고인이 공소외 주식회사의 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 오전 6:48경에 피고인의 출입카드가 정지되어 있음에도 경비원으로부터 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 공소외 주식회사 감사실에 침입한 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다. (대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결)

 

6. 실행의 착수시기 및 기수시기

 

(1) 실행의 착수시기

주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. (대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결)

 

(2) 기수시기

 

1) 일부침입설

피고인이 1993. 9. 22. 00:10경 대전 중구 소재 피해자의 집에서 그녀를 강간하기 위하여 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어 간다는 인식이 있으면 족하다고 할 것이고, 이러한 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다. 그러므로 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식 하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어 갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다. (대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결)

 

2) 전부침입설

주거침입죄를 계속범이라고 보는 점에서 주거침입죄의 미수를 처벌하고 있는 형법의 태도를 보면 신체의 전부가 들어가야 침입이라고 할 수 있다.

 

3) 검 토

일부침입설이 타당하다.

 

7. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

피고인이 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 2006. 5. 12. 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 퇴거하지 아니한 채 계속해서 이 사건 주택에 거주함으로써 위 판결이 확정된 이후로도 피고인의 주거침입행위 및 그로 인한 위법상태가 계속되고 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단하였다. (대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결)

 

[형법 조항]

 

제319조(주거침입, 퇴거불응)

①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

 

제322조(미수범)

본장의 미수범은 처벌한다.