위법성 조각사유(정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙)

위법성 조각사유(정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙)

 

1. 위법성 조각 사유

위법성 조각 사유란 구성요건 해당성이 성립하나 실질적으로 위법이 아니라고 인정할 만한 특별한 사유를 말함

형법에서는 정당 행위, 정당방위, 긴급 피난 등을 위법성 조각사유로 규정하고 있음

 

2. 위법성조각사유의 종류

 

(1) 정당행위

법령에 따른 행위 또는 업무로 인한 행위, 그 밖의 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각되어 처벌되지 않음(형법 제20조)

 

정당한 행위로서 위법성이 조각되는지의 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인 바 정당행위를 인정하려면 ① 그 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 행위의 수단이나 방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춰야 함(대법원 1984. 5. 21. 선고 84도39 판결)

 

(2) 정당방위

현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌되지 않음. 다만, 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경되거나 면제될 수 있음(형법 제21조)

 

방위행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 하였을 때에는 처벌되지 않음(형법 제21조 제3항)

 

폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 따른 죄를 범한 사람이 흉기, 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위한 행위는 처벌되지 않음(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조 제1항)

다만, 예방 또는 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과할 때에는 형이 감경됨(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조 제2항)

 

예방 또는 방위하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않음(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조 제3항)

 

다른 사람이 보는 자리에서 자식에게 인륜 상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 대한, 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 정황에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 않을 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 이는 정당방위에 해당함(대법원 1974. 5. 14. 선고 73도2401 판결)

 

(3) 긴급피난

자기 또는 다른 사람의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위의 경우 상당한 이유가 있는 때에는 처벌되지 않음. 다만, 위난을 피하지 못할 책임이 있는 사람 즉, 군인, 소방관, 경찰, 의사 등과 같은 사람에게는 긴급피난이 적용되지 않음

 

위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있음. 다만, 위난을 피하기 위한 행위가 정도를 초과한 경우라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않음(형법 제22조)

 

차량충돌 사고 장소가 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고, 피고인 운전차량이 제한속도의 범위에서 운행하였으며, 비가 내려 노면이 미끄러운 상태였고, 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취했으나 빗길 때문에 미끄러져 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면, 피고인이 버스를 피하기 위해 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이하게 중앙선을 침범하게 된 것으로 이는 긴급피난에 해당함(대법원 1990. 5. 8. 선고 90도606 판결).

 

(4) 자구행위

권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위해 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 처벌되지 않음

 

자력으로 권리를 구제·실현하는 행위가 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 형이 감경되거나 면제될 수 있음(형법 제23조)

 

(5) 피해자의 승낙

처분할 수 있는 사람의 승낙에 따라 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌되지 않음(형법 제24조)

 

피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 함(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결)

 

피고인이 동거 중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 않았다면 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는 절도죄를 구성하지 않음(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1487 판결)

 

[형법 관련 조항]

 

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

 

제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

 

제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

 

제23조(자구행위) ① 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全)할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

② 제1항의 행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

 

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.