행정지도의 법적 문제에 대한 고찰

행정지도의 법적 문제에 대한 고찰

 

1. 행정지도의 개념

행정지도란 행정청이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도･조언 등을 하는 행정작용을 말한다(행정절차법 제2조제3호). 행정지도는 비권력적 행위이고, 동시에 사실행위라는 점을 특징으로 한다. 형식은 문제되지 아니한다.

 

2. 행정지도의 유용성과 문제점

행정지도는 행정기능의 효율성 확보를 목적으로 활용되고 있다. 그러나 동시에 행정지도는 사실상의 강제성을 통한 법치주의의 붕괴, 한계와 책임소재의 불분명으로 인한 책임행정의 이탈, 행정상 구제수단의 결여 내지 행정구제의 기회상실 등의 문제점을 갖는다.

 

3. 행정지도의 방식

행정지도를 행하는 자는 상대방에게 당해 행정지도의 취지･내용 및 신분을 밝혀야 한다(행정절차법 제49조제1항).

한편, 행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식･내용 등에 관하여 행정기관에 의견 제출을 할 수 있다(행정절차법 제50조).

 

4. 행정지도의 법적 문제

 

① 행정지도는 비권력적인 수단인 바, 그 법적 근거는 특별히 문제되지 아니한다. 그러나 조직법상 주어진 권한의 범위 내에서만 행정지도가 가능함은 물론이다(예, 행정자치부장관은 행정자치부장관의 권한범위 내에서만 행정지도가 가능하며, 행정안전부장관이 법무부장관의 권한사항을 지도할 수 없음은 자명하다).

 

② 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며(비례원칙), 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조제1항). 그리고 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조제2항).

 

③ 행정지도는 사실행위인 바, 행정소송법상 소송대상인 처분개념에 포함되지 아니한다고 하겠고, 따라서 행정지도는 항고소송과 거리가 멀다고 하겠다. 이에 대하여 행정지도가 사실상 강제력을 갖고 국민의 권익을 침해하는 경우에는 예외적으로 행정지도의 처분성을 긍정하는 견해가 다수의 입장이며, 헌법재판소도 행정지도가 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적･구속적 성격을 상당히 갖는 것이면 공권력 행사라고 볼 수 있다고 한다(헌재 2003.6.26. 2003헌마 7,8).

 

[참고 판례]

 

(1) 세무당국이 소외 회사에 대하여 특정인과의 주류거래를 일정한 기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사나 특정인의 법률상 지위에 법률상 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판 1980.10.27. 80누395).

 

(2) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대판 1993.10.26. 93누6331).

 

행정지도의 특징, 방법, 종류 및 문제점