행정행위의 하자, 하자의 승계 및 하자의 치유와 전환

행정행위의 하자, 하자의 승계 및 하자의 치유와 전환

 

1. 행정행위의 하자의 의의

법치행정의 원리상 적법요건을 완전하게 갖춘 것이 아닌 행정행위, 즉 위법하거나 부당한 행정행위는 하자 있는 행위가 된다. 이를 하자 있는 행정행위라고 부른다. 하자 있는 행정행위는 법이 예정하고 있는 완전한 효과를 갖지 못한다. 현재로서 행정행위의 하자에 관한 사항을 규정하는 일반법은 없다.

 

2. 하자 있는 행정행위의 유형

하자 있는 행정행위의 유형으로는 행정행위의 부존재, 무효인 행정행위, 그리고 취소할 수 있는 행정행위로 구분할 수 있다. 행정행위의 부존재란 외관상 명백히 행정청의 행위로 볼만한 행위가 없는 경우를 말한다(예, 명백한 사인의 행위).

 

현행의 법제상 하자 있는 행정행위의 유형으로 가장 문제되는 것은 무효인 행위와 취소할 수 있는 행위의 구분이다. 무효와 취소의 구별이 필요한 것은 기본적으로 양자 간에는 행정쟁송법상 적용법규가 다르기 때문이다.

 

3. 무효와 취소의 구별기준

행정행위의 무효와 취소의 구분 기준으로 판례와 이론은 중대명백설을 지지하고 있다. 중대명백설은 그 하자가 내용상 중대하고 외관상 명백한 행정행위는 무효이고, 그 하자가 중대하지만 명백하지 않거나 명백하지만 중대하지 않은 행정행위는 취소의 대상이 된다는 것을 내용으로 한다.

 

여기서 무효란 외관상으로는 행정행위가 존재하나 행정행위로서의 효과를 전혀 갖지 못하는 것을 의미한다. 무효의 행위는 언제･어디서･누구를 불문하고 효력을 주장하지 못한다. 무효행위의 예로 결격사유 있는 자에 대한 공무원임용행위 등이 있다.

 

한편, 취소란 그 성립에 하자가 있음에도 불구하고 일단 유효한 것으로 되어 있는 행정행위를, 사후에 권한 있는 기관이 그 행위의 효력을 소멸시키는 것을 말한다. 취소에는 행정청이 직권으로 행하는 직권취소와 행정행위의 상대방 등의 쟁송제기에 의해 이루어지는 쟁송취소가 있다. 취소할 수 있는 행위의 예로 권한을 초과한 행위에 있어서 초과한 부분(대판 1996.6.28. 96누4374), 이유기재가 불충분한 처분(대판1998.6.26. 96누12634), 청문절차를 결여한 처분(대판 1991.7.9. 91누971) 등을 볼 수 있다.

 

4. 행정행위의 하자의 승계

전통적인 견해와 판례에 따르면 ① 선행행위와 후행행위가 별개의 목적으로 행하여 지는 경우 선행행위가 당연무효가 아닌 단순위법인 경우에는 후행행위에 승계되지 아니하지만(예, 과세처분의 위법성은 체납처분절차에서 다툴 수 없다), ② 선행행위와 후행행위가 일련의 절차를 구성하면서 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에는 예외적으로 선행행위의 위법성이 후행행위에 승계된다(예, 체납처분절차상 압류의 하자를 매각절차에서도 다툴 수 있다)고 본다.

 

5. 행정행위의 하자의 치유와 전환

① 행정행위가 발령당시에 적법요건을 완전히 구비한 것이 아니어서 위법한 것이라 하여도 사후에 그 흠이 보완되면 더 이상 그 행위를 다툴 수 없도록 하는 것을 행정행위의 하자의 치유라 부른다.

② 한편, 하자 있는 행정행위를 적법한 다른 행정행위로 유지시키는 것을 하자 있는 행정행위의 전환이라 부른다(예, 허가신청 후 사망한 자에 대한 영업허가를 유족인 배우자에 대한 허가로 변경하는 경우).

 

[참고 판례]

 

(1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대판 2016.07.14. 선고 2015두46598).

 

(2) 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대판 2005.7.28. 2003두469).

 

(3) 도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조의2제2항의 입법 취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다(대판 2005.6.24. 2004두10968).

 

(4) 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다(대판 2004. 11. 26. 2003두2403).

 

(5) 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거 명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고 처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다(대판 1998.9.8. 97누20502).

 

(6) 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용 부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고, 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장 발부 통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보 처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구 원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대판 1996.2.9. 95누12507).

 

(7) 조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이다(대판1988.6.28. 87누1009). 한편, 오늘날 학설과 판례는 하자의 승계의 인정여부의 판단을 전통적인 기준을 원칙으로 하면서도 예외적으로 예측가능성과 수인가능성이 없는 경우는 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 행정행위의 하자의 승계를 인정한다(대판1994.1.25. 93누8542).

 

(8) 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것으로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만, 청문제도의 취지는 처분을 받게 될 영업자에게 미리 변명과 진술의 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 당사자가 이에 의거하지 아니한 채 스스로 청문기일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간 불준수의 하자는 치유된다(대판 1992.10.23. 92누2844).

 

행정행위의 하자(무효인 행정행위, 취소할 수 있는 행정행위)