무효 (절대적무효와 상대적무효, 일부무효와 전부무효, 무효행위의 전환과 추인)

무효 (절대적무효와 상대적무효, 일부무효와 전부무효, 무효행위의 전환과 추인)

 

1. 무효의 의의

무효(無效)는 법률행위가 성립시부터 법률상 당연히 효력을 발생하지 않는 것을 말한다.

무효는 법률행위가 성립요건은 갖추었으나 효력요건을 갖추지 못하여 법률상 당연히 효력을 발생하지 않는 것으로, 법률행위의 성립요건을 갖추지 못한 불성립 또는 부존재와는 구별된다.

 

2. 무효의 일반적 효과

 

(1) 부당이득반환

법률행위가 무효이면 그 법률행위의 내용에 따른 효과가 발생하지 않는다. 따라서 이행 전이면 이행 할 필요가 없고, 이행 후에는 부당이득으로 반환하여야 한다. 다만, 불법원인급여에 해당하면 반환을 청구 할 수 없다. 물권행위의 경우에는 물권변동이 발생하지 않는다(등기도 무효).

 

(2) 제3자에 대한 무효주장

무효는 당사자 사이에서뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 주장할 수 있는 것이 원칙이다. 다만, 거래의 안전을 위하여 선의의 제3자에 대하여는 대항할 수 없는 경우가 있다(상대적 무효).

 

(3) 무효와 취소의 경합

법률행위가 무효의 원인과 취소의 원인이 동시에 존재하는 경우에 무효임에도 불구하고 취소가 가능한가가 문제되는데 통설은 무효나 취소는 일정한 법률효과의 근거에 지나지 않는다는 점에서 그 경합을 긍정하고 있다.

 

3. 무효의 종류

 

(1) 절대적 무효, 상대적 무효

법률행위를 한 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 것을 절대적 무효라고 한다. 예컨대, 의사제한능력자의 법률행위, 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위 등이다. 이에 대하여 당사자간에 있어서는 무효이지만 일정한 제3자에 대하여는 유효로 되는 것을 상대적 무효라고 한다. 예컨대, 허위표시나 비진의표시 등이다.

 

(2) 일부무효, 전부무효

① 일부무효의 의의

법률행위가 일부무효인 경우 우리 민법 137조는 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다”라고 규정하고 있다.

② 일부무효의 요건

법률행위의 분할가능성이 인정되고, 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였으리라는 가정적 의사가 인정될 때에는 나머지 부분은 유효하다.

 

4. 유동적 무효의 법리

 

(1) 유동적 무효의 의의

현재로서는 그 법률행위에 효력이 없지만 나중에 추인을 얻거나 허가 등을 받으면 그 법률행위가 소급하여 유효로 되는 것을 유동적 무효라고 한다. 민법상 무권대리 행위의 추인이나 국토이용관리법상 토지거래허가구역의 토지를 허가를 받지 않고 매매계약을 체결한 경우 그 매매계약은 무효이나 추후허가를 받으면 소급하여 유효(판례)로 되는 바 이러한 것이 유동적 무효에 해당한다.

 

(2) 유동적 무효의 법률관계(토지거래허가제에 대한 판례이론)

① 계약의 이행청구

판례는 토지거래허가구역내의 토지거래에 있어서 허가를 받기 전의 상태를 유동적 무효라고 하며 허가를 받기 전까지는 계약의 효력은 발생하지 않으므로 계약의 이행청구를 할 수 없고, 또한 채무불이행으로 인한 해제나 손해배상의 청구는 인정되지 않는다고 한다. 그러나 허가를 받으면 소급해서 유효가 되며 새로이 계약을 체결할 필요가 없다고 한다.

② 협력의무의 청구

계약당사자는 계약이 완성되도록 협력의무가 있으므로 허가를 받기위한 협력의무를 청구할 수 있다고 한다. 협력의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수는 있으나 협력의무 불이행은 주된 급부의무가 아니므로 협력의무 불이행을 이유로 계약을 해제할 수는 없다고 한다.

③ 계약금과 부당이득반환청구

유동적 무효상태일지라도 계약금계약에 의한 해제는 가능하다고 한다. 그러나 유동적 무효 상태에서는 계약의 무효임을 이유로 계약금을 부당이득으로 반환청구를 할 수 없다. 만약 확정적으로 무효가 되면 계약금은 부당이득이 된다.

④ 중간생략등기

토지거래허가구역내의 중간생략등기는 허가를 배제하거나 잠탈할 목적의 계약이므로 무효이다.

⑤ 확정적 무효

불허가처분, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적의 계약, 협력의무의 이행거절을 명백히 표시한 경우에는 확정적으로 무효가 된다.

⑥ 확정적 유효

허가처분, 토지거래 계약 후 허가를 받기 전에 허가구역 지정이 해제된 경우는 확정적으로 유효가 되고 이는 계약시에 소급해서 효력이 발생한다.

 

5. 무효행위의 전환

(1) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(민법138조) 예컨대, 지상권설정으로서는 요건을 결하여 무효이더라도 임차권설정계약으로서 유효성을 인정하는 것이다.

 

(2) 폭리행위는 추인할 수는 없지만 무효행위의 전환은 가능하다는 것이 판례이다.

 

6. 무효행위의 추인

 

(1) 무효행위의 추인은 당사자가 무효임을 알면서 추인하여야 한다. 추인의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 이를 묻지 않는다.

 

(2) 무효의 원인이 소멸한 후에 추인을 하여야 한다. 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위, 불공정한 법률행위, 강행법규 위반행위는 추인하더라도 유효로 되지 않는다. 무효의 원인이 없어지지 않는 경우에는 추인의 여지도 없기 때문이다.

 

(3) 추인시에 새로운 법률행위가 법률행위로서의 요건을 갖추고 있어야 한다. 또한 새로운 법률행위가 요식행위인 경우에는 그 방식을 갖추어야 한다.

 

(4) 당사자가 무효임을 알고 추인한 경우에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 즉, 장래를 향하여 유효로 되며 소급효가 인정되지 않는다.

 

(5) 취소할 수 있는 법률행위를 취소한 후 무효행위의 추인은 가능하다.

 

 

[참고 판례]

 

• 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다(대법원 1992.10.13 92다16836).
• 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다(91다26546).
   
• 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라 서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다(95다38240).