횡령죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제355조)

횡령죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제355조)

 

1. 의의 및 보호법익

 

(1) 의의

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 범죄이다. 횡령죄의 형벌이 절도죄의 형벌보다 낮은 이유는 타인의 점유침해를 수반하지 않는다는 점을 반영한 것이다.

 

(2) 보호법익

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다.(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결)

 

즉 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서, 사법상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결)

 

하지만 판례에 의하면 부동산에 대한 횡령죄의 기수시기는 등기이전시라고 한다.(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결)

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

횡령죄는 진정신분범으로서, 그 주체는 ‘위탁관계 내지 신임관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자’이다.

 

1) 위탁관계 내지 신임관계

횡령죄에서의 보관은 위탁관계 내지 신임관계에 기초할 것이 요구된다. 만약 위탁관계 내지 신임관계에 의하지 않은 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 영득한 경우에는 점유이탈물횡령죄가 성립할 뿐이다.

 

2) 위탁관계의 발생근거

위탁관계는 일반적으로 임대차, 임치, 위임, 고용 등 계약에 의하여 발생한다. 그러나 이에 국한되지 않고 법령, 관습, 거래의 신의칙에 의해서도 발생할 수 있다.(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결) 위탁관계는 사실상의 위탁관계를 말하므로, 반드시 사법상 유효할 것이 요구되지 아니한다.

 

3) 불법원인급여와 횡령죄

 

(2) 행위의 객체

횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 타인의 재물이다.

 

1) 자기의 보관

횡령죄에서 말하는 보관이라고 함은 민법상의 점유의 개념과는 달라 재물의 현실적인 보관, 즉 사실상의 지배를 가지고 있으면 족한 것으로서 점유보조자도 재물에 대한 사실상의 지배를 가지고 있는 이상 보관자라고 할 것이다.(대법원 1968. 10. 29. 선고 68도1222 판결)

 

형법상으로는 점유로 인정되지 않는 간접점유도 보관의 개념에 속한다. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결)

 

부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이다.(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결)

 

타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도13606 판결)

 

2) 타인의 재물

횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다.

 

횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상의 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다.(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2272 판결)

 

(3) 실행행위

 

1) 횡령

횡령이란 위탁자의 의사에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유물처럼 사용ᆞ수익ᆞ처분하는 행위를 말한다. 횡령죄는 자기가 보관하는 타인의 재물을 객체로 하여 점유의 이전을 필요로 하지 않기 때문에 특정한 행위가 아닌 횡령의사가 표현되는 행위가 있으면 횡령죄가 성립할 수 있다.

 

자신이 재물을 영득하는 경우뿐만 아니라 제3자로 하여금 영득하게 하는 것도 횡령행위가 될 수 있다.

 

타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 횡령에 해당한다.(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결)

 

2) 반환거부

반환거부란 재물을 자기의 소유물처럼 사용ᆞ수익ᆞ처분할 의사로 반환을 거부하는 것을 말한다. 여기서 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결)

 

(4) 주관적 구성요건

 

1) 고의

횡령죄의 고의란 타인의 재물을 보관하는 자가 임무에 위배하여 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것에 대한 의욕 또는 인용을 말한다.

 

2) 불법영득의사

횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니며19), 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결)

 

3. 부동산 명의신탁과 횡령죄의 관계

 

4. 미수

횡령죄의 미수범은 처벌한다(제359조). 자기가 보관하는 타인의 부동산을 영득하기 위하여 매매계약을 체결하였을 때 횡령죄의 실행의 착수가 있고, 등기를 이전하여 주었을 때 횡령죄의 기수에 이른다.

 

주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다.(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결)

 

5. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 죄수

일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.

 

그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.

 

(2) 다른 범죄와의 관계

 

대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결

사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다.

 

대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결

배임죄와 횡령죄의 구성요건적 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 함으로써 배임죄가 성립한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 그 소유자인 회사의 이익을 위한 것이 아니라 자신의 채무를 변제하려는 의사를 가지고 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이 선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3057 판결

위탁자로부터 당좌수표 할인을 의뢰받은 피고인이 제3자를 기망하여 당좌수표를 할인받은 다음 그 할인금을 임의소비한 경우, 제3자에 대한 사기죄와 별도로 위탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.

 

대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결

대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 편취한 분양대금은 회사의 소유로 귀속되는 것이므로, 대표이사가 그 분양대금을 횡령하는 것은 사기 범행이 침해한 것과는 다른 법익을 침해하는 것이어서 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립된다.

 

6. 업무상 횡령죄

 

[형법 조항]

 

제355조 (횡령, 배임)

① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제356조 (업무상의 횡령과 배임)

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제358조 (자격정지의 병과)

전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제359조(미수범)

제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.

 

제361조(친족간의 범행, 동력)

제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.