사기죄(5) 사기죄의 구성요건 – 실행행위 (형법 제347조)

사기죄(5) 사기죄의 구성요건 – 실행행위 (형법 제347조)

 

1. 의의 및 보호법익

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 객체

 

(2) 실행행위

사기죄가 성립하기 위해서는 먼저 사람에 대한 기망행위가 있을 것, 기망행위에 의하여 상대방이 착오를 일으킬 것, 상대방은 착오에 의하여 재산상의 처분행위를 할 것, 재산상의 처분행위에 의하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득할 것, 피해자에게 재산상의 손해가 발생할 것(견해의 대립이 있음) 등의 일련의 행위가 필요하다. 또한 각 단계별로 상당인과관계가 인정되어야 한다.

 

1) 기망행위

 

① 기망의 의의

기망이란 허위의 의사표시로 인하여 사람을 착오에 빠지게 하는 일체의 행위를 말한다.

이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용하는 것도 기망에 해당한다. 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오로 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며, 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없다. 그러나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다.(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2995 판결)

 

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

 

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.119) 예를 들어 ‘전국에서 2번째로 싼 집’, ‘서울에서 가장 맛있는 분식집’ 등과 같이 다소의 과장이나 허위광고는 기망행위라고 할 수 없으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의칙에 반하는 정도로 허위로 고지한 경우에는 기망행위가 된다.

 

② 기망의 대상 내지 내용

기망의 대상은 상대방이 재산적 처분행위를 함에 있어서 판단의 기초가 되는 사실이다.

객관적으로 증명할 수 있는 과거와 현재의 사실을 의미하지만, 장래의 사실이라도 과거 또는 현재의 사실과 관련되어 있으면 기망의 대상이 된다.(대법원 1995. 4. 28. 선고 95도250 판결)

 

기망의 내용인 사실은 외부적 사실에 국한되지 않고 동기, 목적, 고의 , 의사 등과 같은 내부적 사실도 포함한다.

 

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결)

 

③ 기망의 수단 내지 방법

 

㉠ 명시적 기망행위

명시적 기망행위란 언어․문서․동작 등의 표현수단을 통하여 적극적으로 허위의 사실이나 가치판단을 나타내는 것을 말한다.

 

㉡ 묵시적 기망행위

묵시적 기망행위란 무전취식(대법원 1978. 6. 13. 선고 78도721 판결)ᆞ무전숙박ᆞ무임승차 등과 같이 상대방을 착오에 빠뜨릴 수 있는 언어ᆞ문서ᆞ동작 등에 의하여 일정사항에 대해 암묵적으로 허위의 외관을 표시 하는 것을 말한다.

 

㉢ 부작위에 의한 기망행위

부작위에 의한 기망행위란 이미 착오에 빠져 있는 상대방에게 그 착오를 제거해야 할 의무가 있는 자가 고의로 그 고지의무를 이행하지 아니하고 그 착오를 이용하는 경우이다.

 

피기망자가 행위자의 행위와 관계없이 스스로 착오에 빠져 있을 것, 행위자에게 피기망자의 착오를 제거해야 할 보증인적 지위(고지의무)가 있을 것, 고지의무의 불이행이 작위에 의한 기망과 동가치하다고 평가될 수 있을 것 등의 요건이 필요하다. 하지만 어떤 법률행위를 하려는 사람이 그 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향도 미칠 수 없는 사유까지 상대방에게 고지할 의무가 있다고 볼 수는 없다.(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도2989 판결)

 

이와 같이 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다.(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결)

 

교부자가 착오로 더 많은 거스름돈을 교부하는 것을 수령자가 그대로 수령하여 영득하는 경우의 죄책이 문제된다. 이에 대하여는 먼저 수령자가 수령시 과잉의 거스름돈이 자기에게 교부된다는 사실을 인식하고 있는 경우, 수령자에게 고지의무를 인정하여 부작위에 의한 사기죄가 된다는 견해와 신의칙 그 자체만으로는 수령자의 고지의무를 인정할 수 없기 때문에 점유이탈물횡령죄가 된다는 견해의 대립이 있다. 판례(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결)는 전자의 입장을 취한다.

 

교부자가 교부 직후 거스름돈을 과잉으로 교부한 사실을 인식하고 수령자에게 반환을 요구하였으나 수령자가 과잉수령사실을 거짓말로 부인한 경우에는 적극적인 기망행위가 있는 것이므로 작위에 의한 사기죄가 성립한다.

 

수령자가 수령한 후에 비로소 그 과잉사실을 알게 되었을 경우에는 점유이탈물횡령죄가 된다.

 

④ 기망의 정도

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결)

 

⑤ 기망의 상대방

기망의 상대방(피기망자)은 재산에 대한 사실상의 처분능력이 있는 타인이어야 한다. 사기광고와 같이 불특정인이라도 상관없고, 재산상의 피해자와 피기망자가 동일인일 필요도 없다.

 

2) 피기망자의 착오

 

① 피기망자

기망행위로 인하여 피기망자가 착오에 빠져야 하는데, 착오란 주관적으로 인식한 사실과 객관적인 사실의 불일치를 말한다. 이와 같이 기망행위와 상대방의 착오 사이에는 인과관계가 존재해야 하며, 인과관계가 결여되면 사기미수죄가 될 뿐이다. 하지만 기망행위가 착오에 대한 유일한 원인임을 요하지는 아니한다. 이미 착오에 빠진 자의 착오를 계속 유지시키는 경우, 즉 부작위에 의한 기망인 경우에도 부작위(불고지)와 계속되는 착오 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 한편 피기망자와 재물의 소유자 또는 재산상의 이익의 상실자는 일치하지 않아도 무방하다. 즉 피기망자(=의사결정의 자유를 침해당하는 피해자)와 (재산상의 손해를 받는) 피해자가 일치할 것은 요하지 아니한다. 사기죄의 보호법익으로 의사결정의 자유를 포함한다고 해석한다면 피기망자도 일종의 피해자라고 볼 수 있다.

 

② 착오의 범위

기망행위의 대상으로 사실뿐만 아니라 가치판단도 포함되는 것이 타당하기 때문에, 착오의 대상도 사실뿐만 아니라 가치판단도 포함되는 것이 타당하다. 동기나 용도의 착오가 이에 해당할 수 있는가와 관련하여, 기망행위가 거래관계의 신의칙에 반하는 정도에 이를 것이 요구되는 취지상 단순한 동기의 착오는 착오라고 할 수 없다는 부정설과 기망행위가 거래의 신의칙에 반한다는 엄격한 요건을 요하기 때문에 착오에까지 엄격한 요건을 필요로 하지 않는다고 해야 할 것이므로 동기의 착오도 포함된다고 하는 긍정설의 대립이 있다.

 

착오는 적극적인 착오이든 사실 자체를 모르는 소극적인 부지이든 무방하다. 그러나 상대방이 전혀 사실을 모르고 있는 경우에는 기망이라고 할 수 없다.

 

3) 재산적 처분행위

 

① 의의

피기망자는 착오에 의하여 재산상의 처분행위를 하여야 한다. 처분행위란 하자 있는 의사에 의하여 재물을 교부하거나 기망자 또는 제3자에게 재산상의 이익을 취득하게 하는 일체의 행위를 말한다. 재물의 교부란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 할 것이다.(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결)

 

이러한 처분행위는 법률행위뿐만 아니라 사실행위도 포함되고, 사법상의 효력 여부나 취소가능 여부는 문제되지 아니한다. 예를 들면 가압류를 해제하는 것(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결), 채권자에게 채권을 추심하여 줄 것 같이 속여 채권의 추심승낙을 받아 그 채권을 추심하여 이를 취득하는 것(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결) 등을 들 수 있다.

 

재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다.(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결)

 

② 요 건

 

㉠ 객관적 요건(처분효과의 직접성)

처분행위는 피해자에게 재산상의 손해를 발생시키는 직접적인 원인이 되어야 한다. 따라서 재산처분행위와 재산상의 손해발생 사이에 다른 추가적인 행위가 개입하여 그 처분행위가 간접적 원인에 지나지 않으면 사기죄는 부정된다. 이러한 처분효과의 직접성은 사기죄와 절도죄(책략절도)를 구별하는 기준의 역할을 한다.

 

㉡ 주관적 요건(처분의사)

처분의사란 자신의 행위로 인하여 재물 또는 권리가 타인에게 이전되거나 채무부담 등이 자신에게 옮겨진다는 데에 대한 인식을 말한다. 처분행위에 처분의사가 필요한가와 관련하여, 처분행위가 의식적임을 요하지 않으므로 기망행위에 의해 청구권이 있음을 알지 못하여 청구권을 행사하지 않은 경우에도 처분행위라고 할 수 있으므로 필요하지 않다는 불요설, 재산상의 이익취득의 경우에는 필요 없지만 재물교부에 한하여 처분의사가 필요하다는 절충설, 사기죄가 기망으로 인해 형성된 하자 있는 의사에 기한 처분행위를 요건으로 하는 한, 처분행위에도 의사가 있어야 한다는 견지에서 처분의사가 필요하다는 필요설 등이 대립하고 있다. 판례(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결)는 필요설의 입장을 취하고 있다.

 

처분의사는 처분능력을 전제로 하고, 처분능력은 책임능력은 요하지 않으나 의사능력은 요한다. 따라서 유아나 정신병자와 같은 자는 처분행위를 할 수 없기 때문에 이들을 기망하여 재물을 취득하면 절도죄가 성립한다.

 

③ 처분행위자

처분행위자는 피기망자와 동일인임을 요한다. 그러나 처분행위자와 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니한다. 피기망자ᆞ처분행위자와 재산상의 피해자가 일치하지 않은 경우를 삼각사기라고 한다.

피기망자는 자신이 점유하고 있는 물건을 처분할 수 있는 지위에 있어야 한다.

 

처분할 수 있는 지위와 관련하여, 처분할 수 있는 법률상의 권한이 있어야 한다는 권한설과 사기죄는 사법상의 권리가 있는 재산만을 보호하는 것이 아니라 사실상의 재물 또는 재산상의 이익을 보호한다는 점에서 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면 족하다는 지위설의 대립이 있으나, 후자의 견해가 타당하다.(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결)

 

4) 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득할 것

기망행위를 통하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득해야 사기죄의 기수가 된다.

 

5) 재산상의 손해 발생

사기죄가 성립하기 위해서는 재산상의 손해가 발생하여야 한다고 보는 필요설, 재물사기죄에서는 재물의 상실 자체가 재산상의 손해이기 때문이기 때문에 재산상의 손해발생이 필요 없으나, 이득사기죄에서는 상당한 대가가 제공된 경우에는 재산상의 손해가 발생하였다고 할 수 없기 때문에 필요하다는 이분설, 사기죄의 성립에 재산상의 손해발생이 요구되지만, 재산상의 손해발생은 사기죄의 성립여부를 좌우하는 문제가 아니라 보호의 정도와 관련하여 기수와 미수에 관계된 문제라고 하는 절충설, 제347조가 재산상의 손해발생을 규정하고 있지 아니한 점, 재물편취와 이득편취를 구별할 실익이 없다는 점, 재물이나 재산상의 이익을 제공하면 재산상의 손해가 발생하는 것이 일반적이라는 점, 절도죄나 강도죄에서는 대가제공이 요건이 아니라는 점 등을 근거로 사기죄의 성립에 재산상의 손해발생을 요구하지 않는다고 하는 불요설의 대립이 있다.

판례(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결)는 불요설을 취하고 있다.

 

[형법 조항]

 

제347조 (사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

 

제351조 (상습범)

상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

 

제352조 (미수범)

제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.

 

제353조 (자격정지의 병과)

본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제354조 (친족간의 범행, 동력)

제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

재산에 대한 죄(절도죄, 강도죄, 사기죄, 손괴죄)