추행 등 목적 약취ᆞ유인죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제288조)

추행 등 목적 약취ᆞ유인죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제288조)

 

1. 추행 등 목적 약취ᆞ유인죄의 의의

추행 등 목적 약취ᆞ유인죄는 미성년자를 추행ᆞ간음ᆞ결혼ᆞ영리목적으로 약취ᆞ유인한 경우에는 본죄만이 성립한다.

 

2. 구성요건

추행의 목적이란 피인취자를 추행의 주체 또는 객체로 삼으려는 목적을 말하는데, 추행이란 행위자 또는 제3자에게 성욕을 자극 또는 흥분시키는 행위로서 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 일체의 행위를 말한다.

 

간음의 목적이란 결혼 아닌 성교행위를 할 목적을 말한다. 반드시 인취자 자신이 간음의 당사자가 되어야 하는 것은 아니다.

 

결혼의 의미에 대하여 법률혼이라는 견해와 사실혼과 법률혼 양자를 모두 의미하는 견해(다수설)의 대립이 있다.

 

후자의 견해에 의하면 약취ᆞ유인한 이상 사람의 자유를 침해하는 점에서서는 사실혼 목적이든 법률혼 목적이든 동일하다는 점, 법률혼을 의미할 때에는 혼인이라는 용어를 사용한다는 점 등의 논거를 제시하고 있다.

 

직접 피인취자와 결혼할 목적이어야 한다. 피인취자 이외의 제3자와 결혼할 목적이 있는 경우에는 인질강요죄가 성립할 수 있다.

행위자와 피인취자와의 결혼목적 이외에 제3자와 결혼하게 할 목적이 있는 경우에도 본죄가 성립한다.

 

영리의 목적이란 자기 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 얻게 할 목적을 말한다.

 

3. 판례의 태도

 

l  원심은 “피고인은 2008. 12. 20. 08:12경 부산 남구 대연5동 259-5 대연교회 횡단보도 앞 노상에서, 피해자 피해자(여, 11세)에게 다가가 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말하면서 옷소매를 끌어당겨 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 피해자가 거부하면서 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다”는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 피해자의 잠바 소매를 잡은 경위와 과정, 당시 주변상황, 땅바닥에 주저앉아 피고인이 취한 행동 등을 종합하면, 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취한 피고인이 단순히 ‘가자’고 말하면서 피해자의 잠바 소매를 잡았다고하여 위 행위자체를 약취행위에서 말하는 ‘상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위’라고 평가할 수 없고 달리 피고인이 약취행위에 해당하는 실행행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

 

l  그러나 원심 및 제1심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2008. 12. 20. 06:00경 부산 범일동 소재 인력시장에 일을 구하러 나갔는데, 일감이 없어 평소 알고 지내던 인부들과 함께 막걸리와 소주 등을 마셔 상당히 취한 상태에서 집( 주소 생략)으로 가기 위하여 버스를 탄 후 대연교회 앞에서 하차한 사실, 같은 날 08:12경 대연교회 횡단보도 앞에서 대연초등학교 5학년생인 피해자는 같이 등교할 친구 공소외 1을 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡으며 ‘가자’고 하자 피해자가 그 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜서니 피고인이 피해자의 뒤편 바닥에 앉아 피해자에게 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말을 한 사실, 이에 피해자는 불안한 마음으로 피고인을 피하여 비켜 서 있다가 08:23경 친구 공소외 1과 공소외 2를 만나 휴대폰을 빌려 경찰에 신고한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취한 상태였다고 하더라도 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등의 사정에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려운 이상 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수는 없다. (대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결)

 

l  피고인이 11세에 불과한 어린 나이의 피해자를 유혹하여 모텔 앞길에서부터 모텔 301호실까지 데리고 간 이상, 그로써 피고인은 피해자를 자유로운 생활관계로부터 이탈시켜 피고인의 사실적 지배 아래로 옮겼다고 할 것이고, 이로써 간음목적유인죄의 기수에 이른 것으로 보아야 할 것이다. (대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결)

 

[형법 조항]

 

제288조(추행 등 목적 약취, 유인 등)

① 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 노동력 착취, 성매매와 성적 착취, 장기적출을 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.

③ 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람도 제2항과 동일한 형으로 처벌한다.

 

제294조(미수범)

제287조부터 제289조까지, 제290조 제1항, 제291조 제1항과 제292조 제1항의 미수범은 처벌한다.

 

제295조(벌금의 병과)

제288조부터 제291조까지, 제292조 제1항의 죄와 그 미수범에 대하여는 5천만원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.

 

제295조의2(형의 감경)

제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

 

제296조(예비, 음모)

제287조부터 제289조까지, 제290조 제1항, 제291조 제1항과 제292조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

 

제296조의2(세계주의)

제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

 

약취와 유인의 죄(미성년자 약취ᆞ유인죄, 추행ᆞ간음ᆞ영리ᆞ국외이송등 목적 약취ᆞ유인죄)