미성년자약취ᆞ유인죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제287조)

미성년자약취ᆞ유인죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제287조)

 

1. 미성년자약취ᆞ유인죄의 의의

피인취자의 자유에 대한 침해행위가 종료 전까지 계속되어야 하므로 계속범이다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2에서는 약취ㆍ유인죄에 대한 가중처벌규정을 두고 있는데, 형법 제287조의 죄를 범한 사람이 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(제5조의2 제1항).

 

또한 형법 제287조의 죄를 범한 사람이 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하고, 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처하고, 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하며, 이를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다(제5조의2 제2항).

 

제5조의2 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 사람을 방조하여 약취 또는 유인된 미성년자를 은닉하거나 그 밖의 방법으로 귀가하지 못하게 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다(제5조의2 제3항). 제5조의2 제1항 및 제2항(제2항 제4호는 제외한다)에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다(제5조의2 제6항). 제5조의2 제1항부터 제3항까지 및 제6항의 죄를 범한 사람을 은닉하거나 도피하게 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다(제5조의2 제7항).

 

제5조의2 제1항 또는 제2항 제1호ㆍ제2호의 죄를 범할 목적으로 예비하거나 음모한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다(제5조의2 제8항).

 

2. 보호법익

미성년자의 신체활동의 자유 가운데 장소선택의 자유가 주된 보호법익이고, 미성년자에 대한 보호자가 있는 경우에는 보호자의 감호권도 부차적인 보호법익이 된다. 즉 미성년자약취ᆞ유인죄의 입법취지는 심신의 발육이 불충분하고 지려와 경험이 풍부하지 못한 미성년자를 특별히 보호하기 위하여 그를 약취하는 행위를 처벌하려는데 그 입법의 취지가 있으며, 미성년자의 자유 이외에 보호감독자의 감호권도 그 보호법익으로 하고 있다. (대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결)

 

하지만 만18세의 여자친구가 부모님이 반대하는 남자친구와 함께 합의하에 1박 2일 여행을 간 경우에는 동죄가 성립하지 아니한다. 왜냐하면 약취와 유인에서 말하는 실력적 지배관계가 인정되지 아니하기 때문이다.

 

3. 구성요건

 

(1) 주체

미성년자를 보호ᆞ감독하는 자라고 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. (대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결) 또한 실부모도 친권을 상실한 경우 등과 같은 상황에서는 동죄의 주체가 될 수 있다.

 

미성년자 본인은 자신의 약취ᆞ유인에 대하여 정범 또는 공범이 될 수 없다. 미성년자는 동죄의 피해자이자 보호법익의 향유자의 지위를 가지는 불가벌적 대향자이기 때문이다.

하지만 미성년자가 다른 미성년자의 약취ᆞ유인에 가담한 경우에는 범죄가 성립한다.

 

(2) 객체

민법상의 19세 미만의 미성년자이다. 다만 영아의 경우에는 의사능력과 판단능력을 전제로 하는 유인죄는 성립할 수 없고, 약취죄의 객체가 될 수 있을 뿐이다.

 

혼인한 미성년자도 본죄의 객체에 해당하는가에 대하여, 성년의제규정(민법 제826조의2)으로 인하여 민법상 성년자로 취급되는 자를 형법에서 미성년자로 취급하는 것은 죄형법정주의에 반하기 때문에 부정하는 견해와 성년의제규정은 사법생활의 자유를 위한 규정이므로 형법상의 미성년자 보호취지와 다르다는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

 

(3) 행위

 

1) 약취ᆞ유인(인취)

미성년자약취행위는 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 미성년자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2558 판결) 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하는 것이다. (대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결)

 

뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.

 

미성년자유인행위는 기망(허위의 사실로 상대방을 착오에 빠뜨리는 것) 또는 유혹(기망정도에 이르지 않는 감언이설로 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것)을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하고, 여기서 사실적 지배라고 함은 미성년자에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미한다. (대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결) 유혹은 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다. (대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결)

 

기망 또는 유혹의 경우에는 상대방의 하자 있는 의사를 이용하는 것이므로 적어도 의사능력이 있는 자만이 유인의 대상이 되고, 의사능력이 없는 자는 약취의 대상이 될 뿐이다.

인취의 수단인 폭행, 협박, 기망, 유혹은 반드시 피인취자 본인에 대하여 행해질 필요는 없고, 피인취자의 보호자에게 행해져도 무방하다.

 

2) 사실적 지배

미성년자를 장소적으로 이전시키는 경우뿐만 아니라 장소적 이전 없이 기존의 자유로운 생활관계 또는 부모와의 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 두는 경우도 포함된다. 하지만 미성년자 및 보호자의 일상생활의 장소적 중심인 주거에서 장소적 이전을 전제로 하지 아니한 채 폭행 또는 협박이 이루어진 경우에는, 그로 인하여 미성년자와 부모의 보호관계가 제한 혹은 박탈되는 모든 경우에 형법 제287조의 미성년자약취죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없다. 무엇보다 미성년자를 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도가 없는 경우에는 실행의 착수조차 인정하기 어렵다. 범행의 목적과 수단, 시간적 간격 등을 고려할 때 사회통념상 실제로 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킨 것으로 인정되어야만 기수가 성립된다.

 

4. 판례의 태도

 

l  피고인 등은 미성년자 등의 아버지인 공소외인의 부탁으로 두 아이들을 각 보호하고 있고, 공소외인은 자기 처이며 아이들의 어머니와의 사이에 내부적인 이유가 있어 아이들을 그 어머니로부터 격리시킬 필요가 있다고 하여 위와 같은 조치를 취한 본건과 같은 경우에 아이들의 어머니의 아이들 인도요구를 거부한 행위가 형사법상의 미성년자약취죄를 구성한다고 볼 수는 없을 것이며, 이 건의 경우 아이들의 아버지가 미국으로 갔으므로 그 어머니가 민법상 친권을 행사할 권한이 있다는 이유만으로 위 사실이 미성년자약취죄를 구성한다고 할 수 없다. (대법원 1974. 5. 28. 선고 74도840 판결)

 

l  피해자가 스스로 가출하였다고는 하나 그것이 피고인의 독자적인 교리설교에 의하여 하자 있는 의사로써 이루어진 것이고, 동 피해자를 보호감독권자의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 지배하에 옮긴 이상 미성년자유인죄가 성립한다. (대법원 1982. 4. 27. 선고 82도186 판결)

 

l  수차에 걸친 약취 유인의 미수와 기수행 위 사이에 범의의 갱신이 있어 포괄일죄에 해당하지 않는다. (대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2823,82감도611 판결)

 

[형법 조항]

 

제287조 (미성년자의 약취, 유인)

미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.

 

제294조(미수범)

제287조부터 제289조까지, 제290조 제1항, 제291조 제1항과 제292조 제1항의 미수범은 처벌한다.

 

제295조의2(형의 감경)

제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.

 

제296조(예비, 음모)

제287조부터 제289조까지, 제290조 제1항, 제291조 제1항과 제292조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

 

제296조의2(세계주의)

제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다.

 

약취와 유인의 죄(미성년자 약취ᆞ유인죄, 추행ᆞ간음ᆞ영리ᆞ국외이송등 목적 약취ᆞ유인죄)