강간죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (제297조)

강간죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (제297조)

 

1. 강간죄의 의의

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제297조).

동죄의 미수범은 처벌한다(형법 제300조).

 

강간죄가 강간과 추행의 죄의 기본적 구성요건인가에 관하여 견해의 대립이 있는데, 강제추행죄를 기본적 구성요건으로 보고 강간죄를 가중적 구성요건으로 보는 견해, 강간죄와 강제추행죄 모두를 기본적 구성요건으로 보는 견해 등이 그것이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 주체

강간죄의 주체에는 제한이 없다. 여자는 단독정범뿐만 아니라 남자를 이용한 간접정범 또는 공동정범(대법원 1998. 2. 27. 선고, 97도1757 판결)도 될 수 있다.

 

그러므로 본죄는 자수범 및 신분범이 아니다.

 

(2) 객 체

 

1) 19세 이상의 사람

형법 제297조는 강간죄를 규정하고 있는데, 그 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자’라고 하고 있다. 여기서 사람의 연령과 관련하여 13세 미만의 사람도 원칙적으로 형법상 강간죄의 객체에 해당하지만 성폭력특례법 제7조 제1항에 의하여 가중 처벌(무기징역 또는 10년 이상의 유기징역)할 수 있고, 13세 이상 19세 미만의 사람에 대하여 강간을 한 경우에는 아동ᆞ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항에 의하여 가중 처벌(5년 이상의 유기징역)되고 있다.

 

따라서 형법 제297조에서 규정하고 있는 강간죄의 실질적인 객체는 19세 이상의 사람으로 제한되어 있다.

 

2) 배우자

부부관계의 특수성을 고려할 때 부부사이에 강간죄는 성립할 수 없다는 소극설(다수설), 부부간에도 강간죄가 성립할 수 있다는 적극설, 정상적인 부부 사이라면 강간죄는 성립할 수 없지만 이혼소송을 진행 중이거나 별거중인 경우에는 부부사이라도 강간죄가 성립할 수 있다는 절충설의 대립이 있다.

 

대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결에 따르면 판례는 적극설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.

 

대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결

헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 이와 달리, 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 때에는 설령 남편이 강제로 아내를 간음하였다고 하더라도 강간죄가 성립하지 아니한다고 판시한 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

 

(3) 행위

 

1) 폭행 또는 협박

폭행 또는 협박의 대상은 피해자뿐만 아니라 제3자에 대한 것이어도 무방하다.

한편 폭행 또는 협박은 행위자 스스로 가한 것이어야 한다. 제3자가 행한 폭행 또는 협박을 이용하여 간음하면 준강간죄가 성립한다. 그리고 폭행 또는 협박은 간음의 종료 이전에 행해져야 한다.

 

폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 · 협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 물리적인 힘을 행사하는 경우와 같은 절대적 폭력을 행사하는 것은 물론이고, 심리적으로 반항을 포기하게 하는 것도 가능하다. 실행의 착수시에 그러한 정도의 폭행ᆞ협박이 있으면 족하고 폭행 ․ 협박으로 실제로 피해자가 항거불능의 상태에 빠질 필요는 없다.

 

2) 강간

강간죄에서의 간음이란 성기삽입만을 가리킨다.

 

(4) 인과관계

폭행 또는 협박과 간음행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 따라서 폭행 또는 협박은 간음의 종료 이전에 행위자에 의해 이루어져야 한다. 타인에 의해 폭행 또는 협박당한 것을 이용하여 사람을 간음한 경우에는 준강간죄가 성립할 뿐이다.

 

한편 폭행 또는 협박 후에 간음에 대한 동의가 있으면 강간미수죄가 된다고 한다. 하지만 이러한 경우 피해자의 동의가 진정한 것인가의 여부를 판단하여 개별적으로 검토해야 한다.

 

(5) 주관적 구성요건

폭행 또는 협박에 의하여 사람을 간음한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다. 한편 피해자의 동의가 없음에도 불구하고 있는 것으로 오인한 경우에는 고의가 조각된다.

 

3. 위법성조각사유

피해자의 승낙이 있는 경우에는 화간이 되어 구성요건해당성이 조각된다.

 

4. 실행의 착수 및 기수시기

 

(1) 실행의 착수시기

간음의 의사로 폭행 또는 협박을 개시한 때이다. 즉 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. (대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결)

 

(2) 기수시기

남성의 성기와 여성의 성기가 결합하는 순간에 기수가 된다. 그러므로 성기의 완전 삽입, 사정(射精), 성욕만족 등은 요하지 아니한다.

 

5. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 죄 수

동일한 폭행 또는 협박을 이용하여 동일한 피해자를 수회 간음한 경우에는 강간죄의 단순일죄가 성립한다. (대법원 2002. 9. 3. 선고 2002도2581 판결)

하지만 동일한 피해자라고 하더라도 포괄일죄의 요건을 충족시키지 못하면 경합범이 된다. (대법원 1987. 5. 12. 선고 87도694 판결)

 

(2) 다른 범죄와의 관계

강간시 강제추행을 한 경우에 강제추행은 강간의 불가분적 수반행위에 해당되어 흡수된다. 또한 강요죄와 강간죄는 법조경합의 특별관계로서 강간죄만이 성립한다.

 

강간한 후 강도의 고의가 생겨 재물을 강취하면 강간죄(3년 이상의 징역)와 강도죄(3년 이상의 징역)87)의 실체적 경합이 된다.88) 그리하여 4년 6개월 이상의 처단형 범위 내에서 선고형이 결정된다. 반면에 강도강간죄는 무기 또는 10년 이상의 징역형이다.

 

타인의 주거에 침입하여 강간한 경우에는 주거침입죄와 강간죄의 실체적 경합이 되지 않고 성폭력특례법상 주거침입강간죄가 적용된다.

 

6. 판례의 태도

 

l  피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 말을 들었다는 부분이 있고 구정을 쇠러 가족과 함께 본가에 갔던 피고인이 느닷없이 다음날 새벽 4시에 집으로 돌아와 18세 처녀가 혼자 자는 방으로 들어가려고 기도한 것은 명백한 것이므로 그 방실 침입의 목적에 관한 합리적인 변명이 없는 이 사건에서 원심이 그 적시의 증언에 의하여 간음 목적으로 그 방에 침입하려고 하였다고 인정한 것을 위법하다고 할 수 없으며 피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있다. (대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결)

 

l  피고인은 1989. 7. 18. 02:50경 자기의 사촌여동생인 피해자(18세)를 강간할 목적으로 경남 산청읍 소재 위 피해자의 집에 담을 넘어 침입한 후 안방에 들어가 누워 자고 있던 위 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 피해자를 강간하려 하였으나 위 피해자가 야 하고 크게 고함을 치자 도망감으로서 그 목적을 이루지 못하였다. 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 위 판시사실에 의하면 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다고 하더라고 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다. (대법원 1990. 5. 25. 선고 90도607 판결)

 

l  감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄(상상적 경합)를 구성한다. (대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결)

 

l  피고인이 원심피고인들과 강도하기로 모의를 한 후 피해자 박성재로부터 금품을 빼앗고 이어서 피해자를 강간하였다면 강도강간죄를 구성하는 것이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 제339조를 적용한 것은 정당하다. (대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241 판결)

 

l  강간범이 강간행위 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하는 것이라고 할 것이며 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로서는 강도강간죄의 성립에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그리고 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수 없는 것이다. (대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결)

 

l  피고인 2는 피고인 1과 공모합동하여 강도범행 도중에 피해자의 가슴에 칼을 들이대고 "젊은 놈의 맛좀 보겠느냐" 면서 강간할 의사를 표명하면서 협박하고, 피고인 1은 과도를 피해자의 등에 들이 대고 강제로 옷을 벗겨 1회 성교하여 강간한 사실이 인정되므로 피고인 2의 위 협박행위는 강도강간죄의 수단을 이루고 강도강간죄의 실행행위의 일부를 분담 수행하였다고 할 것이고 피고인들 간에는 강도강간에 대한 암묵의 의사연락이 있었다고 보여지므로 피고인 2는 강도강간죄의 죄책을 져야함은 의심의 여지가 없다. (대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2732,84감도429 판결)

 

l  폭행과 강간행위가 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 강간의 범의를 일으킨 것이 폭행 후의 다른 상해범행의 실행 중이었음이 인정되는 이상 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다. (대법원 1983. 4. 12. 선고 83도304,83감도66 판결)

 

[형법 조항]

 

제297조 (강간)

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제300조 (미수범)

제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

 

강간 등 상해ᆞ치상죄(강간죄, 강간상해ᆞ치상죄, 강제추행죄, 강제추행상해ᆞ치상죄, 준강간ᆞ준강제추행죄, 준강간상해ᆞ치상죄 및 준강제추행상해ᆞ치상죄)

자유에 대한 죄(협박죄, 강요죄, 체포ᆞ감금죄, 미성년자 약취ᆞ유인죄, 강간죄, 준강간죄ᆞ준강제추행죄, 미성년자의제강간ᆞ강제추행죄)