협박죄의 법적성격, 보호법익 및 구성요건 (형법 제283조)

협박죄의 법적성격, 보호법익 및 구성요건 (형법 제283조)

 

1. 협박죄의 의의

 

(1) 법적성격

협박죄란 사람을 협박하여 개인의 의사결정의 자유를 침해하는 범죄를 말한다.

비신분범이며, 즉시범이며, 반의사불벌죄에 해당한다. 협박죄는 미수범 처벌 규정이 있다.

 

이에 대하여 협박죄는 의사결정의 자유를 보호법익으로 하고 있는데, 이러한 법익에 대한 침해와 위태화 사이에 미수와 기수의 불법의 차이를 인정하는 것이 타당하지 않다는 점, 공포심을 일으켰는지에 의하여 기수와 미수를 구별하는 것은 법적 안정성의 관점에서 부당하다는 점, 협박죄는 반의사불벌죄로서 경미한 범죄인데 미수범처벌규정을 두는 것은 어색하다는 점, 협박죄의 처벌범위가 확대된다는 점 등에서 미수범 처벌규정을 삭제하자는 견해와 협박죄의 미수범처벌규정을 삭제하면 오히려 위험범으로 해석되어 미수에 불과한 행위가 협박죄의 기수로 처벌되므로 미수범처벌규정을 존치하자는 견해(다수설)의 대립이 있다.

 

(2) 보호법익

보호법익은 개인의 의사결정의 자유인데, 그 보호의 정도와 관련하여, 침해범설(다수설)과 위험범설이 대립한다.

 

침해범설에 의하면 위험범설에 따르면 기수범으로 처벌되는 범위가 너무 넓어질 우려가 있으므로 상대방의 의사결정의 자유가 현실적으로 침해된 경우에 한하여 기수를 인정해야 한다고 한다. 따라서 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수가 되며, 해악의 고지가 상대방에게 도달하지 않은 때 또는 도달한 후라도 상대방이 공포심을 일으키지 않은 때에는 미수가 된다.

 

반면에 위험범설에 따르면 협박이 보호법익인 의사결정의 자유를 침해할 정도를 요하지 아니하고 침해할 위험이 있는 정도를 요한다고 해석한다. 따라서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 해악의 고지를 함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 기수를 인정한다.

 

판례(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결)의 태도는 다음과 같다.

피해자 공소외 1이 대학설립 추진을 빙자하여 대학부지 내 택지 및 상가지역 분양 명목으로 공소외 2로부터 받은 돈을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있는 상황에서, 경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 피고인이 2003. 5. 30. 12:30경 피해자에게 전화를 걸어 “나는 경찰서 정보과에 근무하는 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다.”라고 말함으로써 해악을 고지하였다. 당시 상황에서 피고인이 정보과 소속 경찰관의 지위에 있음을 내세우면서 빨리 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 이야기한 것은, 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 현실적으로 피해자가 공포심을 일으켰는지 여부와 무관하게 협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 객 체

사람은 해악고지에 의하여 공포심을 일으킬 만한 정신능력이 있어야 한다. 왜냐하면 보호법익이 침해되는 경우가 발생해야 하기 때문이다. 따라서 영아, 명정자, 수면 중에 있는 자, 정신병자 등은 본죄의 객체가 되지 아니한다.

 

(2) 행 위

 

1) 형법상 협박의 개념

 

① 광의의 협박

공포심을 일으키게 할 만한 일체의 해악고지를 말한다. 해악고지의 결과로 인하여 상대방이 실제로 공포심을 느꼈는지의 여부도 묻지 아니한다.

 

② 협의의 협박

상대방에게 현실적으로 공포심을 느끼게 하는 정도의 해악의 고지를 의미한다. 하지만 그로 인해 상대방의 반항을 억압할 정도일 것을 요하지는 아니한다.

 

③ 최협의의 협박

상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악의 고지를 의미한다.

 

2) 협박죄에서의 협박

 

① 협박의 개념

협박죄에서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미한다. 폭행이란 유형력의 행사를 의미하는 반면에, 협박이란 무형력의 행사를 의미한다고 볼 수 있다. 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 고지가 있다고 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결)이라면 협박죄는 성립하지 아니한다. (대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결)

 

② 협박의 내용

해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있다. 그러나 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 한다. (대법원 2002. 2. 8. 선고 2000도3245 판결

 

한편 단순한 감정적인 욕설이나 폭언에 불과한 것은 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않지만(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1140 판결), 피고인이 피해자와 횟집에서 술을 마시던 중 피해자가 모래 채취에 관하여 항의하는 데에 화가 나서, 횟집 주방에 있던 회칼 2자루를 들고 나와 죽어버리겠다며 자해하려고 한 것은 단순한 자해행위 시늉에 불과한 것이 아니라 피고인의 요구에 응하지 않으면 피해자에게 어떠한 해악을 가할 듯한 위세를 보인 행위로서 협박에 해당한다고도 볼 수 있다. (대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도14316 판결)

 

③ 협박의 방법 및 대상

협박죄에 있어서의 해악을 가할 것을 고지하는 행위는 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서는 한마디 말도 없이 거동에 의하여서도 고지할 수도 있는 것이며(대법원 1975. 10. 7. 선고 74도2727 판결), 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다.

여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데, 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. (대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도10451 판결) 이 때 제3자에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다고 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. (대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017 판결)

 

또한 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적ᆞ묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다. (대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6155 판결)

 

(3) 주관적 구성요건

협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결), 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. (대법원 1972. 8. 29. 선고 72도1565 판결)

 

3. 반의사불벌죄

형법 제283조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 대상범죄로서 같은 조 제1항 및 제2항에 규정된 형법상 단순협박죄와 존속협박죄만을 규정하고 있을 뿐이므로, 형법 제284조에서 규정하는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 특수협박죄의 경우에는 형법 제283조 제3항이 적용될 수 없다. 또한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서도 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자를 가중처벌 하도록 규정하고 있을 뿐 형법 제283조 제3항의 적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다고 해석된다. (대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4658 판결)

 

4. 판례의 태도

 

l  권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다. (대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결)

 

l  친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야 만할 것인데, 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다. (대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468 판결)

 

l  피고인이 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓고 영업을 방해한 행위는 별개의 행위라 할 것이고 피고인이 슈퍼마켓의 점장으로 근무한 일이 있었다고 하여도 그 점포의 영업을 방해하였다면 그것은 점장인 피고인의 업무가 아니라 경영주의 업무를 방해하였다고 할 것이며 피고인의 판시 업무방해행위는 정당한 노동쟁의행위라고는 보여 지지 아니한다. (대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2445 판결)

 

l  피고인의 협박사실행위가 피고인에게 인정된 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다. (대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3375 판결)

 

[형법 조항]

 

제283조 (협박, 존속협박)

① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

제285조 (상습범)

상습으로 제283조 제1항, 제2항 또는 전조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의1까지 가중한다.

 

제286조 (미수범)

전3조의 미수범은 처벌한다.

 

협박죄의 의의, 구성요건 및 가중적 구성요건(존속협박죄, 특수협박죄, 상습협박죄)