법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위

법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위

 

1. 법률행위적 행정행위

 

(1) 명령적 행위

명령적 행위란 사인이 원래부터 갖고 있는 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제하는 행위를 말한다. 명령적 행위에는 하명･허가 및 면제가 있다.

 

① 하명

하명이란 행정청이 사인에 대하여 작위를 명하거나(예, 위법시설 철거명령), 부작위를 명하거나(예, 영업정지처분), 수인을 명하거나(예, 강제접종 결정), 급부를 명하는(예, 세금부과처분) 행정행위를 말한다.

하명은 개인의 자연적 자유를 제한하여 의무를 부과시키는 행위이므로 법령상의 근거를 필요로 한다(법률유보의 원칙의 적용).

 

하명에 근거하여 성립된 의무가 불이행되면 행정상 강제집행이 가해지고(예, 강제철거), 의무를 위반하면 행정벌(예, 징역･금고･구류 등)이 가해지는 것이 일반적이다.

 

② 허가

허가란 법령에 의하여 금지되어 있는(부작위의무) 자연적 자유를 해제하여 이를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위를 말한다(예, 건축허가･유흥음식점 영업허가･운전면허 등). 허가는 상대적 금지의 해제이며, 절대적 금지(예, 인신매매의 금지)에서 허가는 있을 수 없다.

 

통설과 판례에 따르면 허가는 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것은 아니라고 한다. 따라서 허가의 결과 피허가자가 영업상 이익을 받는다고 하여도 그것은 사실상의 이익 또는 반사적 이익일 뿐 권리로서의 이익은 아니라고 한다.

 

반사적 이익의 침해는 행정쟁송으로 다툴 수 없다. 예컨대 특정인이 신규로 유흥음식점 영업허가를 받는 경우, 이로 인하여 기존의 유흥음식점영업자가 손해를 받는다고 하여도 기존업자는 신규 유흥음식점 영업허가의 취소를 주장할 수 없다. 그러나 입법여하에 따라서는 예외적으로 허가의 이익이 법률상 이익일 수도 있다.

 

③ 면제

면제는 하명 중에서 작위의무･수인의무･급부의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 행위를 말한다(예, 등록금납부의무･병역의무의 면제). 의무해제라는 점에서 허가와 같고, 허가의 대상이 부작위라는 점에서 다를 뿐이다.

 

(2) 형성적 행위

형성적 행위란 사인이 원래부터 갖고 있는 것이 아닌 특별한 권리･능력, 기타 법적지위를 부여･변경･박탈하는 행위를 말한다.

형성적 행위의 대상은 국가의 존재를 전제로 한다. 형성적 행위에는 상대방을 위한 행위와 타자를 위한 행위가 있다.

 

① 상대방을 위한 행위

 

● 특허

좁은 의미의 특허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행정행위를 말한다. 좁은 의미의 특허는 권리설정행위라 불리기도 한다.

특허의 예로 여객자동차운수사업법에 의한 여객자동차운수사업의 면허, 공유수면매립법에 의한 공유수면매립면허 등을 볼 수 있다.

 

특허는 상대방에게 법률상의 힘으로서의 권리를 발생시킨다. 따라서 제삼자가 특허된 힘을 침해하면 권리침해가 되어 배상문제를 야기한다.

 

사실 특허와 허가는 용어가 혼용되기도 하고 경제상 이익을 갖기도 한다는 점에서 유사한 면도 있으나, 양자는 구분이 되어야 한다. 물론 그것을 구분한다는 것이 용이하지는 않다. 그것은 관련 법규에 대한 종합적인 검토가 있어야만 가능하다.

한편, 광의의 특허 중 능력설정행위의 예는 찾아보기 어렵고, 포괄적 법률관계설정행위의 예로는 귀화허가･공무원임명행위 등을 볼 수 있다.

 

● 변경행위･탈권행위

변경행위란 특허에 의해 발생된 효력을 일부 변경하는 행위를 말한다(예, 광업법상 광구의 변경).

탈권행위란 광의의 특허에 의하여 발생된 효력을 소멸케 하는 행위를 말한다(예, 광업허가의 취소).

 

② 타자를 위한 행위(인가･대리)

인가란 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 그 행위의 효력을 완성시켜 주는 행위를 말한다(예, 사립대학의 설립의 인가).

 

공법상 대리란 공법상 행정주체가 제3자가 할 행위를 대신하여 행한 경우에 그 효과를 직접 제3자에게 귀속하게 하는 것을 말한다(예, 체납처분상 공매).

 

2. 준법률행위적 행정행위

 

(1) 확인

확인이란 특정의 사실 또는 법률관계의 존재여부를 공권적으로 판단하여 이를 확정하는 행위를 말한다(예, 당선인의 결정).

 

(2) 공증

공증이란 특정의 사실 또는 법관계의 존재여부를 공적으로 증명하는 행위를 말한다(예, 당선증서).

 

(3) 통지

통지란 특정인 또는 불특정다수인에게 어떠한 사실을 알리는 행위를 말한다(예, 대집행의 계고).

 

(4) 수리

수리란 행정청이 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위를 말한다(예, 각종 신청서의 수리).