시가보다 낮게 전환가액 등을 정한 전환사채 발행시 배임죄 성부

시가보다 낮게 전환가액 등을 정한 전환사채 발행시 배임죄 성부

 

주주배정방식으로 신주 등을 발행하는 경우에는 이사가 경영판단에 의하여 자유로이 발행가액을 정할 수 있으므로 원칙적으로 시가발행의무는 없습니다.

또한 시가보다 낮은 가액으로 신주 등을 발행하였다고 하더라도 회사에 대한 임무위배에 해당하지 아니합니다. 다만, 제3자 배정방식으로 신주 등을 발행하면서, 시가와 같이 공정한 가액으로 발행하지 아니하고 그보다 현저하게 낮은 가액으로 발행하는 경우에는, 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 실제로 발행된 주식수를 곱한 액수만큼 회사에 신규 자산이 형성되지 못하는 손해가 발생하므로 이사는 회사를 위하여 그 손해가 발생하지 않도록 신주 등을 시가로 발행할 임무가 있다고 보아야 하고 이사가 그 임무에 위배한 경우에 이사는 회사에 대하여 배임죄의 책임을 지게 됩니다.

 

아래 대법원 전원합의체 판결을 참고하시기 바랍니다. 

  

2007도4949  특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)   (다)   파기환송

◇주식회사의 이사들이 전환사채 등을 발행함에 있어서 시가보다 낮게 전환가액 등을 정한 경우 배임죄의 성부◇

1. 주주는 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 아니하고, 준비금을 자본으로 전입할 경우에는 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수도 있다. 주주배정방식으로 신주 등을 발행하는 경우에는 이사가 경영판단에 의하여 자유로이 발행가액을 정할 수 있으므로 원칙적으로 시가발행의무가 없으며, 시가보다 낮은 가액으로 신주 등을 발행하였다고 하더라도 회사에 대한 임무위배에 해당하지 아니한다.

2. 제3자 배정방식으로 신주 등을 발행하면서, 시가와 같이 공정한 가액으로 발행하지 아니하고 그보다 현저하게 낮은 가액으로 발행하는 경우에는, 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 실제로 발행된 주식수를 곱한 액수만큼 회사에 신규 자산이 형성되지 못하는 손해가 발생된다. 따라서 이사는 회사를 위하여 그 손해가 발생하지 않도록 신주 등을 시가로 발행할 임무가 있다고 보아야 하고 이사가 그 임무에 위배한 경우에 이사는 회사에 대하여 배임죄의 책임을 진다.

3. 그리고 주주배정 방식을 취하여 모든 주주들에게 신주 등을 배정한 이상, 주주들 중 상당수의 주주가 그 인수를 포기한 결과 제3자에게 실권주가 배정된다고 하더라도, 이는 기존 주주들의 선택에 의한 것으로 이를 처음부터 제3자 배정방식으로 발행한 것과 동일하게 볼 수 없다. 기존 주주들이 실권하여 제3자가 이를 인수한 결과, 기존 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부가 새로이 주주가 된 제3자에게 이전되는 효과가 발생되지만, 이는 기존 주주들의 선택에 의한 것이다. 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 인수하였을 경우와 비교하여 형성될 수 있는 자금의 규모에 차이가 없으므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 회사에 손해를 주었다고 할 수 없다. 

4. 지배권의 이전이 기존 주주의 의사에 반하여 이루어지더라도 이는 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐, 그 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 지배권의 이전을 초래하는 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 의한 것이면 이사에게 임무위배가 있다고 볼 수도 없다.

 

☞   위 다수의견에 대해서는 [1] 주식을 제3자가 인수함에 따라 발생하는 기존 주주의 지분율 감소나, 저가로 신주 등을 발행함으로써 발생되는 주식 가치의 희석화는 모두 주주에 대한 손해에 불과하므로, 회사에 필요한 규모의 자금을 형성하였다면 회사에 대한 임무위배가 없다고 보아야 하며, 이 사건에서는 회사에 긴급한 자금조달의 필요성이 없었으므로 이 사건 전환사채의 실질이 제3자 배정방식에 해당하는지 여부를 따질 필요 없이 배임죄가 성립되지 않는다는 대법관 양승태의 별개의견과 [2] 신주 등을 주주배정방식으로 발행한 경우에는 시가발행의무가 없음이 원칙이지만, 신주 등의 상당 부분이 주주에게 인수되지 아니하고 실권되어 제3자에게 인수되는 특별한 사정이 있는 때에는, 처음부터 제3자 배정방식에 의하여 발행한 경우와 마찬가지로 보아야 하며, 따라서 불공정한 가액으로 전환가액을 정하여 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 발행함으로 말미암아 에버랜드에게 공정한 전환가액과의 차액에 해당하는 손해가 발생하였다고 본 원심은 정당하다는 취지의 대법관 김영란, 박시환, 이홍훈, 김능환, 전수안의 반대의견이 있음.

☞   위 대법원 2007도4949 전원합의체 판결은 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하였으나, 대부분의 주주들이 인수를 포기함에 따라 주주가 아닌 제3자에게 전환사채를 배정한 경우에, 1주당 전환가액을 시가보다 낮은 가격으로 정한 것이 회사에 대한 임무위배로서 배임죄를 구성한다고 본 원심을 파기한 사례임.

☞  한편 같은 날 선고된 대법원 2008도9436 판결은 위 대법원 2007도4949 전원합의체 판결의 취지에 따라 주주배정방식에 의한 전환사채 발행과 제3자 배정방식에 의한 신주인수권부사채 발행 모두 배임죄가 성립되지 않는다고 본 원심에 대하여 제3자 배정방식에 의한 신주인수권부사채 발행은 배임죄가 성립된다는 이유로 원심을 파기하였음.