취소의 의의 및 취소와 구별되는 개념

1. 취소의 의의

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(제140조～제142조).

취소할 수 있는 법률행위는 이처럼 취소가 있을 때에 비로소 소급하여 무효가 되는 것이므로 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 취소권자가 최소권을 포기 또는 추인(제143조～제145조)하거나 행사기간의 경과로 취소권이 소멸(제146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

 

2. 취소와 구별되는 개념

 

(1) 철회

민법상 인정되는 철회에는 “두 가지 유형”이 있다.

 

① 효력이 발생하지 않은 의사표시의 철회

아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지 않게 하는 것이다.

예컨대, 무능력자의 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있고(제16조제1항), 무권대리인이 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 이를 철회할 수 있으며(제134조), 유언자는 생전에 유언을 철회할 수 있는 것(제1108조) 등이 이러한 유형이다.

 

② 발생한 의사표시의 효력을 장래에 향하여 소멸

일단 의사표시가 발생하기는 하였지만 그것만으로는 권리의무를 생기게 하지 못할 때에 그것에 기하여 법률행위가 행하여질 때까지 그 의사표시의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것이다.

예컨대, 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 동의와 허락을 철회(규정에는 “취소”라고 되어 있지만 이것은 철회의 의미임)할 수 있고(제7조), 영업허락에 대하여 이를 철회할 수 있는 것(제8조제2항) 등이 이러한 유형이다.

철회는 의사표시의 효과를 장래에 향하여 소멸시킨다는 점에서 취소와 구별된다.

 

(2) 해제

유효하게 성립된 계약에 있어 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우 그 상대방이 일방적으로 계약을 소급적으로 소멸시키는 것이 해제인데(제543조 이하 참조), 이것은 법률행위 중에서도 계약에만 특유한 것이며, 채무불이행을 원인으로 하는 점에서 취소와는 다르다.