정당방위의 의의 및 성립요건 (형법 제21조)

정당방위의 의의 및 성립요건 (형법 제21조)

 

1. 정당방위의 의의

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위(형법 제21조)를 말함.

 

2. 위법성조각의 근거

 

(1) 개인보호원칙

타인의 위법한 침해로부터 자기법익을 보호·방위하는 것은 법적으로 허용함.

 

(2) 법질서수호원칙(법확증의 원리)

불법한 침해에 대하여 불법의 반가치성을 명백히 하여 정당한 법질서를 수호하는 성질을 갖음.

 

3. 정당방위의 성립요건

 

(1) 정당방위 상황

 

1) 자기 또는 타인의 법익

 

① 법익의 범위

법에 의하여 보호되는 모든 개인적 법익이 정당방위에 의하여 보호(생명, 신체, 자유, 명예, 재산 등).

 

② 법익의 주체

자기 이외에 타인(자연인, 법인, 법인격 없는 단체 포함).

 

③ 국가적·사회적 법익

원칙적으로 정당방위의 대상이 아님(통설)

 

2) 현재의 부당한 침해

 

① 침해

반사적·무의식적 해동 및 자연현상에 의한 공격은 행위가 아니므로 긴급피난만이 가능함.

동물의 공격이 사육주의 고의·과실에 의하여 야기된 경우에는 인간의 행위에 의한 침해로 볼 수 있으므로 정당방위가 가능함.

침해는 고의, 과실, 작위, 부작위를 불문함.

 

② 침해의 현재성

과거·장래의 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없음. 침해행위가 기수이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태에 있으면 현재성이 인정(절도의 현행범을 추격하여 훔친 물건을 탈환하는 행위)

예방적 정당방위는 침해가 임박한 것은 아니지만 예상되는 경우를 말하며, 침해의 현재성이 인정되지 않음.

지속적 위험은 위험상태가 일정기간 계속되어 앞으로도 동일한 침해가 예상되는 경우를 말하며, 침해의 현재성이 없다는 것이 다수설의 태도임. 단, 긴급피난의 현재성은 인정함.

 

판단기준은 현재성은 방위행위시가 아니라 침해행위시를 기준으로 결정(절도범의 침입에 대비해 설치한 자동발사장치·감전장치의 경우 침해와 동시에 작동되므로 현재성 인정)

 

③ 침해의 부당성

침해행위는 위법한 것으로 침해가 위법하면 책임까지 있을 필요는 없음.

싸움의 경우 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 정당방위가 아님.

예외적으로 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대한 반격이나, 전혀 싸울 의사 없이 소극적 방어에 그친 경우, 싸움이 중지된 상태에서 상대편이 갑자기 다시 공격하는 경우에는 정당방위가 될 수 있음.

 

3) 상당한 이유

 

① 방위의 필요성

방위행위는 위험을 즉시, 그리고 효과적으로 제거하는 데 적합한 수단이어야 함(적합성의 원칙).

방위자는 방위에 적합한 여러 수단 중에서 침해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택하여야 함(최소침해의 원칙).

보충성·균형성의 원칙은 불요

정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 있는 행위임을 요함(91다 19913)

 

② 사회윤리적 제한

책임 없는 자의 침해, 즉 어린아이·명정자의 침해, 금지착오로 인한 공격의 경우에는 회피가능성이 있는 경우에는 피하거나, 피할 수 없는 경우에도 보호방위에 그쳐야 함.

보증관계에 있는 자의 침해의 경우 회피가능성이 있는 경우에는 피하거나, 피할 수 없는 막다른 상황에서도 보호 방위에 그쳐야 함.

극히 경미한 침해시에는 공격으로 위협받는 법익과 반격으로 침해되는 법익 사이에 현저한 불균형이 있는 경우의 방위행위는 권리남용이므로 정당방위가 허용되지 않음.

 

3) 상당한 이유

정당방위상황을 이용하여 공격자를 침해할 목적으로 공격을 유발한 경우(의도적 도발의 경우)에는 정당방위를 의도적으로 남용하는 것이므로 정당방위가 허용되지 않음.

의도적 도발은 아니지만 도발행위가 위법한 경우에는 가능한 한 공격을 피해야 하고, 침해를 피할 수 없거나 다른 방법이 없는 경우에 한하여 보호방위가 허용됨.

 

4. 정당방위의 효과

정당방위의 요건을 구비한 경우에는 비록 범죄의 구성요건에는 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않음.

 

5. 과잉방위와 오상방위

 

(1) 과잉방위

현재의 부당한 침해에 대한 방위행위는 있었으나, 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 경우.

 

(2) 효과

 

① 책임감소·소멸

과잉방위는 적법행위에 대한 기대가능성이 감소·소멸되기 때문에 책임이 감소·소멸됨(다수설).

 

② 형의 임의적 감면

방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제21조 제2항).

 

③ 필요적 불가벌

과잉방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(제21조 제3항).

 

(3) 오상방위

정당방위의 객관적 전제사실이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 오신하고 방위행위로 나아간 경우를 의미함.

오상방위는 위법성조작사유의 전제사실에 대한 착오에 해당되는 문제됨. 이 경우 책임고의가 조각되나, 과실범으로의 처벌이 가능함.

 

(4) 오상과잉방위

방위자가 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 있다고 오신하고 상당성을 초과하는 방위행위를 한 경우로 오상방위와 과잉방위가 결합된 경우임(오상방위와 동일하게 취급함.).

 

[형법 조항]

 

제21조(정당방위)

① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.

② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.