자구행위의 의의 및 성립요건 / 자구행위와 정당방위, 긴급피난과의 구별

자구행위의 의의 및 성립요건 / 자구행위와 정당방위, 긴급피난과의 구별

 

1. 자구행위의 의의

권리자가 권리에 대한 불법한 침해를 받고 국가기관의 법정절차에 의하여는 권리보전이 불가능한 경우에 자력에 의하여 그 권리를 구제·보전하는 행위(제23조).

 

2. 정당방위, 긴급피난과의 구별

자구행위는 부정 대 정의 관계라는 점에서 정당방위와 같고, 긴급피난과 다름.

정당방위·긴급피난은 사전적 긴급행위임에 반해 자구행위는 사후적 긴급행위임

 

3. 자구행위의 성립요건

 

(1) 자구행위상황

 

① 청구권의 범위

채권적·물권적 청구권을 불문, 무체재산권·인격권·친족권·상속권 등 절대권에서 발생하는 청구권도 포함(다수설), 보전이 가능한 청구권만을 대상.

원상회복이 불가능한 청구권(생명, 신체, 자유, 정조, 명예)은 여기의 청구권에 포함되지 않음.

 

② 귀속주체

청구권은 원칙적으로 자기의 것이여야 함. 예외적으로 청구권자로부터 위임받은 경우에는 타인의 청구권을 위한 자구행위도 가능함.

 

(2) 청구권에 대한 불법한 침해

 

① 불법한 과거의 침해

자구행위는 사후적 긴급행위이므로 침해는 현재의 침해행위가 아니라 과거에 발생한 침해로서 불법한 침해상태를 의미함.

 

② 절도 피해자의 재물탈환행위

절도범을 현장에서 추격하여 재물을 탈환하는 경우 – 법익침해가 현장에서 계속되는 상태에 있으면 현재의 침해이므로, 재물탈환과정에서의 행위는 정당방위가 성립함.

상당한 시일의 경과 후에 재물을 탈환하는 경우는 과거의 침해이므로 자구행위가 됨.

퇴거불응자에 대한 강제퇴거행위는 현재 계속 중인 부당한 법익침해로 보아 정당방위가 성립하며, 이 경우 자구행위는 성립하지 않음.

 

(3) 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능

 

① 법정절차

국가기관에 의한 권리구제절차로서 보통 민사집행법상의 가압류·가처분과 같은 청구권보전절차 등을 의미하며, 경찰이나 기타 국가기관 등에 의한 공권력을 통한 구제수단을 모두 포함함.

 

② 청구권보전의 불가능(자구행위의 보충성)

법정절차에 따른 권리구제가 불가능하고, 나중에 공적 구제수단에 의하더라도 그 실효성을 거둘 수 없는 긴급한 사정이 있는 경우를 의미함.

 

(4) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란

자구행위라 함은 자구행위를 하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되는 긴급한 사정을 피하기 위한 긴급행위로서의 성격을 갖음.

 

(5) 피하기 위한 행위

 

① 수단

물건의 취거, 채권자의 체포, 체포현장에서의 추심·파괴 등이 가능할 뿐 아니라, 청구권보전을 위한 부수적 행위로서 일시적 감금·강요행위, 주거침입 등을 인정함.

 

② 범위

피하기 위한 행위이기 때문에 자구행위는 청구권의 보전수단이지 충족수단 또는 권리실행수단은 아니므로 재산을 임의처분하거나 스스로 변제·충당하는 행위는 불가능함.

 

(6) 자구의사

자구의사란 자구행위의 주관적 정당화요소로 행위자는 자구행위의 객관적 정당화상황을 인식하고 자신의 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사로 행위할 때에만 위법성이 조각될 수 있음.

 

(7) 상당한 이유

보충성·균형성·적합성·최소침해성 등의 상당성요건이 제시되지만 자구행위의 요건 내에서 설명됨.

 

4. 과잉자구행위

과잉방위나 과잉피난과 동일하지만 형법 제21조 제3항은 과잉자구행위에는 적용되지 아니함.

 

자구행위의 의의, 성립요건 및 과잉자구행위와 오상자구행위

위법성조각사유(정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위, 정당행위)