[장물죄] 장물취득ᆞ양도ᆞ운반ᆞ보관ᆞ알선죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제362조)

[장물죄] 장물취득ᆞ양도ᆞ운반ᆞ보관ᆞ알선죄의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제362조)

 

1. 의의

장물죄란 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관하거나 이러한 행위들을 알선하는 범죄이다.

장물죄는 본범을 유발, 비호, 은닉하는 성격을 지닌 범죄로서, 본범의 공범이 아니라 본범과는 독립된 범죄유형이다. 장물죄의 미수범 처벌규정은 없다.

 

2. 보호법익

 

(1) 추구권설

장물죄의 보호법익을 소유자의 추구권이라고 보는 견해이다. 하지만 장물죄의 형벌이 절도죄나 횡령죄보다 무겁고, 피해자가 장물에 대한 소유권을 갖지 못하는 경우에도 장물죄가 성립하는 것을 설명할 수 없다.

 

(2) 재산권설

피해자가 장물에 대한 권리를 갖지 못한 경우를 설명할 수 없다.

 

(3) 재산설

모든 재산범죄의 보호법익은 재산권이 아니라 재산이라는 점에서 장물죄의 보호법익도 재산이라고 해야 한다는 견해이다. 범죄는 반드시 권리를 침해하거나 위태화하지 않아도 사실상의 이익을 침해하거나 위태화하면 성립할 수 있기 때문이다.

 

3. 장물죄의 본질

 

4. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

본범 이외의 자이다. 본범의 단독정범, 합동범, 공동정범, 간접정범 등은 본죄의 주체가 될 수 없다.

그러나 교사범과 방조범은 장물죄의 주체가 될 수 있다는 견해(대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692 판결)와 정범과 같이 처벌되는 교사범은 물론 방조범이 장물을 취득한 때에는 장물취득죄가 성립할 수 없다는 견해가 대립한다.

 

(2) 행위의 객체

재산범죄에 의하여 위법하게 영득한 재물이다.

 

1) 재 물

장물은 재물이어야 한다. 그러므로 재산상의 이익이나 권리(대법원 1971. 2. 23. 선고 70도2589 판결)ᆞ정보 등은 장물이 될 수 없지만 권리가 화체되어 있는 유가증권ᆞ문서 등은 재물이므로 장물이 될 수 있다.

 

장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결)

 

동력은 장물이 될 수 없다는 견해와 제346조는 주의규정이라는 점, 장물죄의 본범인 재산범죄에 동력에 관한 규정이 있다는 점 등을 근거로 장물이 될 수 있다는 견해가 대립한다. 판례는 장물성을 긍정하고 있다.(대법원 1972. 6. 13. 선고 72도971 판결)

 

2) 재산범죄

 

① 재산범죄의 범위

장물은 재산범죄에 의하여 위법하게 영득한 재물이어야 한다. 여기서 재산범죄라 함은 절도죄, 강도죄, 사기죄, 편의시설부정이용죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임수재죄, 장물죄 등을 말한다. 또한 본범은 특별법상의 재산범죄를 범한 경우에도 무방하다. 그러므로 특가법상의 상습절도죄, 산림법상 산림절도죄, 군형법상 군용물절도죄 등에 의해 영득한 재물도 장물이 될 수 있다.

이에 반하여 재산범죄 이외의 범죄로 취득한 재물은 장물이 될 수 없다. 뇌물로 받은 재물, 위조죄에 의하여 만들어진 위조통화ᆞ문서ᆞ유가증권(대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2967 판결), 도박으로 취득한 재물, 마약범죄에 의한 마약, 성매매의 대가로 받은 재물, 임산물단속에 관한 법률위반죄에 의하여 생긴 임산물(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결), 관세법위반으로 통관한 재물, 문화재보호법위반으로 허가 없이 발굴한 문화재(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결), 조수보호 및 수렵에 관한 법률위반죄로 수렵한 짐승 등은 장물이 될 수 없다.

 

② 재산범죄의 요건

 

㉠ 본범의 성립정도

본범은 구성요건에 해당하고 위법한 행위이면 족하고, 책임ᆞ처벌조건ᆞ소추조건까지 갖출 필요는 없다.

본범이 공소시효가 만료된 경우에도 장물성에는 영향이 없다.

재산범죄의 불가벌적 사후행위에 의해 취득한 재물도 장물이 될 수 있다.(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결)

 

㉡ 본범과 장물범과의 시간적 관련성

장물죄가 성립하기 위해서는 본범이 기수에 이르러야 한다는 견해와 영득행위가 종료하면 되고 기수와 미수는 상관이 없다는 견해의 대립이 있다.

본범의 영득행위가 종료하기 전에 그 영득행위에 가공한 자는 본범의 공범이 될 수는 있어도 장물죄의 주체는 될 수 없다.(대법원 1961. 11. 9. 선고 4294(1961)형상374)

 

3) 재물의 동일성

장물은 재산범죄로 영득한 재물과 동일성을 유지하는 범위 내에서만 인정된다. 따라서 재물의 동일성이 사라진 경우에는 장물이 될 수 없다. 따라서 장물과 교환한 물건, 금전인 장물로 구입한 물건 등과 같은 대체장물, 장물을 전당잡히고 받은 전당표 등은 장물이 아니다.

그러나 대체장물이 재산범죄에 의한 경우에는 장물이 된다. 예를 들면 절취한 물건을 매각하여 받은 금전은 대체장물이지만, 절취한 물건을 자기물건이라고 속이고 판 경우에는 사기죄로 취득한 금전이므로 장물이 된다.

 

① 대체물

금전을 다른 금전으로 바꾼 경우, 즉 절취한 만원짜리를 천원짜리 10장으로 교환한 경우, 절취한 달러를 원화로 교환한 경우, 절취한 10만원으로 밥을 먹고 9만원을 돌려 받은 경우 등과 같은 상황에서 대체된 금전이 장물인지 여부가 문제될 수 있다.

 

이에 대하여 금전의 경우 물체의 영득이라는 점보다는 가치의 영득이라는 점이 강하므로

장물성을 인정해야 한다는 긍정설과 긍정설은 장물의 범위를 넓히는 문제점이 있다는 점 등을 근거로 하는 부정설의 대립이 있다. 판례는 긍정설을 취하고 있다.(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결)

 

② 절취한 예금통장으로 인출한 현금

절취한 예금통장으로 현금을 인출한 경우 장물의 동일성이 유지된다는 견해, 사기죄로 취득한 재물이므로 장물이 된다는 견해, 인출한 예금은 예금통장절도죄를 완성하여 취득한 재물로서 절도죄로 취득한 장물이라고 해야 한다는 견해 등의 대립이 있다.

 

③ 타인의 현금카드로 현금자동지급기에서 인출한 현금

타인의 현금카드로 현금자동지급기에서 인출한 현금은 장물이 된다. 그러나 타인의 현금카드로 자신의 구좌로 계좌이체를 한 후(컴퓨터사용사기죄 성립) 이체된 금액을 자신의 현금카드로 인출한 경우에는 장물이 되지 아니한다.

 

4) 장물성의 상실 여부

 

① 불법원인급여물

추구권설에 의하면 불법원인급여물을 횡령한 경우에는 반환청구권이 없으므로 횡령물은 장물은 아니지만, 위법상태유지설에 의하면 이 경우에는 위법상태가 유지되므로 장물이 된다. 불법원인급여물을 횡령하더라도 횡령죄가 성립하지 않으므로 횡령한 불법원인급여물은 장물성이 인정되지 않는다.

 

(3) 실행행위

 

1) 취득

취득이란 동산인 장물의 점유를 이전하거나 부동산인 장물의 등기를 이전받음으로써 사실상 소유자의 지위를 획득하는 것을 말한다. 취득은 유상이든 무상이든 불문한다. 또한 자기를 위한 취득이든 제3자를 위한 취득이든 불문한다.

장물을 손괴하는 경우에는 취득이 될 수 없다.

절취한 돈을 함께 소비한 경우, 소비는 취득을 전제로 하는 것이므로 장물취득죄가 성립한다. 하지만 본범이 혼자 돈을 쓰고 그 돈으로 구입한 음식을 함께 먹거나 물건을 함께 사용한 경우에는 대체장물을 취득한 것에 불과하므로 장물취득죄가 성립하지 아니한다.

 

2) 양도

양도란 양수인에게 동산인 장물의 점유를 이전하거나 부동산인 장물의 등기를 이전함으로써 사실상 소유자의 지위를 가지도록 하는 것을 말한다. 양도계약의 체결만으로는 부족하다.

양수인이 장물이라는 사실을 인식하였는지 여부는 묻지 아니한다. 다만 이 경우 양도인은 장물양도죄와 묵시적 기망행위에 의한 사기죄가 성립할 수 있다. 장물인 줄 모르고 취득하였다가 이후 장물인 줄 알고 양도한 경우에는 장물양도죄가 성립한다.

장물인 줄 알고 취득한 후 양도한 경우에는 장물양도죄가 불가벌적 사후행위가 된다.

 

3) 운반

운반이란 장물을 장소적으로 이동하는 것을 말한다. 피해자에게 반환하기 위한 운반은 이에 해당하지 아니한다. 본범, 장물취득자 등이 운반할 때에는 불가벌적 사후행위가 된다.

 

4) 보관

보관이란 위탁을 받아 장물을 자기의 점유하에 두는 것을 말한다. 점유의 취득만이 있고 사실상의 처분권을 갖지 못한다는 점에서 취득과 구별된다. 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다.(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1633 판결)

 

하지만 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다.(대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결)

 

5) 알선

장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다.(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결)

 

알선행위의 기수시기와 관련하여, 알선행위종료시설, 취득ᆞ양도ᆞ운반ᆞ보관 등의 계약체결시설, 점유이전시설 등의 대립이 있다.

 

(4) 주관적 구성요건

장물취득죄의 주관적 요건인 장물이라는 정의 인식은 장물성에 관한 미필적 인식이 있으면 충분하다.(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도107 판결)

 

[형법 조항]

 

제362조 (장물의 취득, 알선등)

① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.