장물죄의 본질(추구권설, 위법상태유지설, 결합설, 공범설, 재산범죄유발설)

장물죄의 본질(추구권설, 위법상태유지설, 결합설, 공범설, 재산범죄유발설)

 

1. 추구권설

장물죄는 재물에 대한 점유를 상실한 본범의 피해자가 그 점유를 회복할 수 있는 권리를 침해 또는 위태화하는 점에 그 본질이 있다는 견해이다. 여기서 추구권이란 소유권 등 본권에 기한 반환청구권을 말한다.

 

이 견해에 의하면 불법원인급여, 선의취득, 추구권의 시효소멸, 계약의 취소 및 해제의 불가능 등으로 인해 피해자가 반환청구권을 가질 수 없는 경우에는 장물성을 인정하지 아니한다.

 

재산에 대한 범죄행위에 의해 취득된 물건이라고 규정한 독일과는 달리 우리 형법은 장물이라고만 하고 있으므로 뇌물죄나 도박죄에 의해 취득한 물건은 장물이 될 수 없고, 재물죄에 의해서 영득한 물건만이 장물이 될 수 있다는 점, 장물양도죄를 신설한 것은 반환청구권의 행사를 곤란하게 하는 데에 있다는 점 등을 근거로 제시한다.

 

하지만 장물죄의 성립범위를 지나치게 제한다고 있다는 점, 장물죄의 형벌이 절도죄나 횡령죄의 형벌보다 높은데 본권을 침해하는 범죄보다 본권에 기한 반환청구권을 침해하는 범죄가 형벌이 더 높다는 것은 균형에 맞지 않는다는 점 등에서 비판이 제기된다.

 

2. 위법상태유지설

장물죄는 본범에 의해 발생한 위법상태를 본범 또는 재물의 점유자와 합의하에 유지시키는 데에 그 본질이 있다는 견해이다. 이 견해는 추구권이라는 사법상의 권리와 상관없이 형법의 독자적인 입장에서 장물죄를 파악하고 있다.

 

불법원인급여에 의해 횡령한 재물 등과 같이 피해자의 추구권이 인정되지 않는 경우에도 장물성을 인정할 수 있다는 점, 문서위조죄ᆞ통화위조죄ᆞ유가증권위조죄ᆞ도박죄ᆞ뇌물죄 등에 의해 취득한 재물에 대해서도 장물성을 인정할 수 있다는 점, 장물죄의 성립에 본범 또는 재물의 점유자와의 합의가 필요하다는 점 등을 근거로 제시한다.

 

하지만 본범을 어떻게 파악하느냐에 따라 장물죄가 지나치게 확대될 수 있다는 점, 위법상태유지라는 개념이 불명확하다는 점, 절도죄나 횡령죄에서와 같이 위법상태를 새롭게 만들어 내는 범죄에 대한 형벌보다 위법상태를 유지하는 장물죄의 형벌이 더 높다는 것은 균형에 맞지 않는다는 점, 위법상태유지설에 의하면 뇌물죄나 도박죄에 의해 취득한 재물도 장물이 되어야 하기 때문에 장물을 재산범죄에 의해 영득한 재물이라고 해석하는 한 동설을 받아들이기 어렵다는 점 등에서 비판이 제기된다.

 

3. 결합설

장물죄의 본질은 피해자의 반환청구권(추구권) 행사를 곤란하게 하고 재산범죄로 초래된 위법상태를 유지하는 데에 있다는 견해이다. 이 견해에 의하면 선의취득 등으로 피해자가 반환청구를 할 수 없을 때에는 장물성이 인정되지 않고, 연쇄장물은 장물죄가 본범에 해당하므로 장물성을 인정하고, 불법원인급여물과 대체장물에 대해서는 장물성을 인정하기도 하고 인정하지 않기도 한다.(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1633 판결)

 

하지만 장물성의 인정 여부가 문제되는 경우 추구권설과 위법상태유지설 중 어느 것에 의할 것인지가 불분명하다는 점 등에서 비판이 제기된다.

 

4. 공범설

장물죄의 본질은 본범이 취득한 이익에 관여하여 이익을 간접취득하는 데에 있다고 보는 견해로서 장물죄를 사후종범으로 파악한다.

이 견해에 의하면 장물죄가 성립하기 위해서는 이익을 취득하겠다는 의사가 필요하고 대체장물이나 장물을 매각한 대금 등에 관여한 경우나 선의취득에 의해 반환청구권이 없어졌어도 피해자와의 연관성이 있는 경우에는 장물죄가 성립할 수 있다고 한다.

 

하지만 장물죄의 성립에 이득의 의사를 요하지 않는다는 점, 장물양도죄는 공범의 이익에 참가한 것이라고 할 수 없다는 점 등에서 비판이 제기된다.

 

5. 재산범죄유발설

장물죄를 재물죄에 의해 영득한 재물이라고 해석하는 한 장물죄의 본질은 본범의 피해자가 재물을 회복할 수 있는 가능성을 감소시킨다는 점에서 찾아야 한다. 그러나 우리 형법상 장물죄의 법정형이 절도죄나 횡령죄보다 높은 것은 재산범죄의 대부분은 장물처분이 가능할 것을 전제로 하기 때문에 장물죄는 대규모의 재산범죄 유발효과를 지닌다는 점에서 그 본질을 찾아야 할 것이다.