배임수증재죄(배임수재죄, 배임증재죄)의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제357조)

배임수증재죄(배임수재죄, 배임증재죄)의 의의, 보호법익 및 구성요건 (형법 제357조)

 

1. 의의 및 보호법익

배임수증재죄는 배임수재죄와 배임증재죄를 말한다.

배임수재죄(背任收財罪)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 범죄이고, 배임증재죄(背任贈財罪)는 그에 대해 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 범죄를 말한다.

 

배임수재죄는 수뢰죄(제129조)와 유사한 성격을 지니지만, 행위의 주체가 공무원 또는 중재인이 아니라 타인의 사무를 처리하는 자이고, 부정한 청탁을 요하고, 재물 또는 재산상의 이익을 취득해야 성립하는 점에서 뇌물의 요구, 약속만으로도 성립할 수 있는 수뢰죄와 구별된다.

본죄의 보호법익은 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성이라고 보아야 한다

 

2. 배임수재죄

 

(1) 구성요건

 

(2) 미수

배임수재죄의 미수범은 처벌한다(제359조). 부정한 청탁을 받은 것만으로는 본죄의 실행의 착수가 있다고 할 수 없으므로, 본죄의 실행의 착수시기는 재물 또는 재산상의 이익을 취득하기 위한 행위를 하는 시점이라고 해야 한다. 본죄의 기수시기는 재물 또는 재산상의 이익을 현실적으로 취득하는 시점이다.

 

(3) 죄수

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형 보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상 배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 위 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하다.(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결)

 

3. 배임증재죄

 

(1) 구성요건

 

1) 행위의 주체

배임증재죄는 신분범이 아니므로 주체에는 제한이 없다. 그러나 배임수재죄가 성립하면 반드시 배임증재죄가 성립하는 것은 아니다. 수재자의 입장에서는 부정한 청탁이라고 할지라도 증재자의 입장에서는 부정한 청탁이 되지 않을 수도 있기 때문이다.

 

2) 실행행위

 

① 부정한 청탁

배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것도 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다.

 

② 재물 또는 재산상의 이익의 공여

공여란 상대방이 취득하도록 하는 것을 말한다. 현실적인 공여가 있어야 하고, 공여를 약속한 단계에서는 미수에 해당한다.

 

(2) 공범

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립할 수 있다.

 

(3) 죄수

업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라 할지라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서는 업무상배임죄를 범할 수도 있는 것이다. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다.(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결)

 

[형법 조항]

 

제357조 (배임수증재)

① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

 

제358조(자격정지의 병과)

전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

제359조(미수범)

제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.