준강간죄ᆞ준유사강간죄ᆞ준강제추행죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제299조)

준강간죄ᆞ준유사강간죄ᆞ준강제추행죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제299조)

 

1. 준강간죄ᆞ준유사강간죄ᆞ준강제추행죄의 의의

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하고(제299조), 그 미수범도 처벌한다.

 

2. 구성요건

 

(1) 주 체

강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄 등의 그것과 동일하다.

 

강간죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (제297조)

강간죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (제297조)

 

강제추행죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제298조)

강제추행죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제298조)

 

(2) 객 체

심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이다.

 

1) 심신상실의 상태

심신상실이란 심신장애로 말미암아 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없는 것을 의미하는 것으로, 정신기능의 장애로 인하여 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미한다.

완전무의식상태(수면, 인사불성) 뿐만 아니라 정신기능의 이상으로 인하여 일반인의 동의로 볼 수 없는 경우(주취중인 자, 백치)도 포함된다.

 

본죄의 객체로서 심신미약의 상태를 이용하는 경우에 대해서, 형법은 심신미약자에 대한 간음ᆞ추행을 별도로 규정(제302조)하고 있으므로, 심신미약자는 본죄의 객체가 되지 아니한다는 견해(다수설)와 심신미약의 경우도 심신상실의 개념에 포함시켜 본죄의 객체가 된다는 견해가 대립한다.

 

2) 항거불능의 상태

준강간죄ᆞ준유사강간죄ᆞ준강제추행죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다.

 

항거불능의 상태는 이미 조성되어 있어야 한다. 따라서 행위자가 간음ᆞ추행할 의도로 수면제 등을 사용하여 항거불능상태를 야기한 다음 간음ᆞ추행한 경우에는 강간죄ᆞ유사강간죄ᆞ강제추행죄 등이 성립한다.

 

(3) 행위

심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 유사성교행위, 추행 등을 하는 것이다.

 

(4) 주관적 구성요건

심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.

 

3. 판례의 태도

 

l  피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알았다고 하더라도 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어렵고 달리 피해자가 심신상실의 상태에 이르렀다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 피해자는 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말한 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 이 사건 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다. (대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결)

 

l  피해자가 피고인에 대하여 갖고 있던 믿음과 경외감, 추행 당시의 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그 당시 피해자를 둘러싼 제반 환경과 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받으면서 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 이를 용인해야 하는지에 관해 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란을 겪어 피고인의 행위를 거부하지 못하는 한편, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 위와 같은 정신적 혼란이 더욱 가중된 나머지, 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다. (대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결)

 

l  피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려는 마음에서 목사인 피고인의 요구에 응하였고, 당시 피고인과 대화를 주고받기도 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 횟수, 당시 피고인과 피해자들이 주고받은 대화의 내용 등에 비추어 피해자들은 당시 피고인의 성적 행위를 인식하고 이에 따른 것이 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기 어렵다. 피해자들은 그 교육 정도, 혼인생활 등에 비추어 모두 정상적인 판단능력을 가진 성인 여자들일 뿐만 아니라, 통상적으로는 피고인의 안수, 안찰기도시 그 대상자가 정신이 혼미해져 의지대로 행동할 수 없게 되는 것은 아닌 사실까지도 인정된다. (대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결)

 

l  피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다. (대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결)

 

[형법 조항]

 

제299조 (준강간, 준강제추행)

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

 

제300조 (미수범)

제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.