이사 또는 대표이사를 겸직하고 있는 회사간의 거래가 상법 제398조의 자기거래에 해당되는지 여부

이사 또는 대표이사를 겸직하고 있는 회사간의 거래가 상법 제398조의 자기거래에 해당되는지 여부

 

상법 제398조는 이사, 주요주주 또는 이들과 일정한 이해관계에 있는 자들과 회사 사이의 거래(자기거래)에 대해 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있습니다.

 

구체적으로 자기거래에 해당되는 경우는 상법 제398조 1~5호의 경우입니다.

 

제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다

1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주

2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속

3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속

4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

 

상기 상법 제398조 제1호부터 제5호까지 열거된 특수관계인의 범위에서는 이사를 겸직하고 있는 경우는 명시되어 있지 않습니다. 따라서, 이 경우는 자기거래에 해당하지 않는다는 의견도 있습니다.

 

그러나, 상법 제398조의 입법취지상 동조 제1호의 이사의 개념을 이사가 대표이사로 있는 회사까지 포함하는 것으로 확대하여 해석하는 것이 해석론상 통설입니다.

 

이사를 겸직하는 경우는 양사 모두 대표이사인 경우, 일방 회사의 대표이사이고, 타방 회사의 경우 이사인 경우, 양사 모두 이사인 경우의 3가지로 가정해 볼 수 있습니다.

 

우선 양사 모두 대표이사인 경우, 대표이사의 행위가 곧 회사의 행위가 된다는 점에서 자기거래로 보며 불리한 입장의 회사의 이사회 승인을 받아야 한다는 것이 판례의 입장입니다.(대법원 1984. 12. 11 판결, 84다카1591)

 

또한 일방 회사의 대표이사이고, 타방 회사의 경우 이사인 경우처럼 한쪽의 대표이사만을 겸하고 있는 경우 이사만을 겸하고 있는 회사의 입장에서는 통설상 자기거래에 해당한다고 보고 있습니다.

 

마지막으로 양사 모두 이사인 경우는 자기거래에 해당하지 않는다는 것이 통설입니다.

 

참조 판례

[대법원 1984. 12. 11., 선고, 84다카1591, 판결]

【판시사항】

가. 별개회사의 대표이사를 겸직하고 있는 자가 어느 일방회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우

나. 위 연대보증 행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래 행위에 해당하는지

 

여부(적극)

나. 회사가 위 연대보증의 무효를 거래상대방인 제3자에게 주장하기 위한 요건

 

【판결요지】

가.

상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시

상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.

 

나. 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 거래의 상대방인 제3자에게 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것외에 거래의 상대방인 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 주장 입증하여야만 한다.