저당권의 객체, 저당권설정계약 및 저당등기의 유용과 저당등기의 불법말소
1. 저당권의 객체
민법은 부동산(정확히는 그 소유권) 및 부동산의 용익물권에 한하여 저당권의 설정을 허용한다.
<저당권의 객체>
토지 : 토지는 부동산의 한 종류로서 저당권의 객체가 된다.
건물 : 건물도 부동산의 한 종류로서 저당권의 객체가 된다.
부동산의 공유지분 : 저당권은 부동산소유권의 지분에 대하여도 설정될 수 있다.
법인의 부동산 : 법인의 부동산에 대하여 저당권을 설정할 경우에, 이사회의 결의, 사원총회의 결의 등 그 법인의 정관에 따라 필요한 절차를 거쳐야 한다.
부동산용익물권 : 용익물권에 대하여도 저당권을 설정할 수 있다.
부동산담보물권 : 저당권이나 전세권과 같은 부동산에 대한 담보물권 위에 저당권을 설정하는 경우에, 저당권의 피담보채권과 전세권자의 전세금반환청구권에 대한 권리질권이 설정된 것과 같은 성격을 띤다.
자동차 · 건설기계 : 자동차저당법과 건설기계저당법은 자동차저당권과 건설기계저당권의 설정을 인정한다.
선박 · 항공기 : 상법에 의해 등기된 선박에는 저당권이 설정될 수 있으며, 이에 관해서는 민법의 저당권규정이 준용된다.
공장재단 : 공장저당법은 공장에 속하는 토지를 또는 건물에 대한 저당권의 설정을 규율하고, 공장재단의 구성 및 이 재단에 대한 저당권의 설정을 허용한다.
광업재단 : 광업재단저당법은 광업재단의 구성과 이에 대한 저당권설정을 허용한다.
입목 : 입목법에 의해 입목을 토지와 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 있다.
2. 저당권설정계약
저당권설정계약은 저당권설정을 목적으로 하는 합의로서 담보제공약정의 일종이다.
저당권자 : 저당권자는 피담보채권의 채권자임이 원칙이다.
저당권설정자 : 저당권설정자는 반드시 피담보채권의 채무자일 필요는 없으며 제3자라도 무방하다.
물상보증인 : 채무자가 아닌 자가 담보물을 제공한 경우에 그를 가르켜 물상보증인이라고 한다.
3. 저당권설정등기
저당권설정계약은 물권변동을 목적으로 하는 법률행위이므로 등기하여야 효력이 발생한다(제186조).
필요적 등기사항은 채권액과 채무자이다.
임의적 기재사항은 변제기의 약정, 이자 및 지급시기의 약정, 원본 또는 이자의 지급장소에 관한 약정, 채무불이행으로 인한 손해배상의 약정(연체이자 · 위약금 등), 저당권의 효력의 범위에 관한 약정(제358조 단서), 채권이 조건부인 때에는 그 조건의 내용 등이다.
4. 저당등기의 유용
일단 설정되었던 저당권이 피담보채권의 변제로 소멸하였으나 말소등기를 하지 않고 있는 동안 같은 당사자 사이에서 새로운 피담보채권을 발생시키고 종전의 저당권등기를 계속 사용하는 경우를 저당권등기의 유용(流用)이라고 한다.
제한적 유효 : 저당권의 유용은 일정한 요건 하에 유효성이 인정된다(통설).
이해관계인의 범위 : 저당등기의 유용이 제한적 유효라고 할 때에 특히 문제로 되는 것
은 등기유용의 무효를 주장할 수 있는 이해관계인은 누구인가 하는 점이다.
5. 저당등기의 불법말소
저당권설정등기가 유효하게 경료되었으나 그 저당권등기가 불법으로 말소되거나 또는 탈루된 경우에 저당권은 소멸하게 되는가, 아니면 저당권은 존속하며 저당권자가 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있는가에 관해 학설이 대립한다.
(1) 회복부인설
등기는 부동산물권변동의 효력발생요건인 동시에 그 존속요건이기 때문에 등기가 불법으로 말소되더라도 등기의 부존재로 저당권도 소멸하여 회복등기를 할 수 없다는 견해이다.
(2) 회복인정설
등기가 원인 없이 말소된 경우에 물권이 소멸하지 않는다는 전제 아래 저당권의 말소회복등기를 인정한다(다수설).
(3) 절충설
등기의 불법말소로 저당권자와 저당권설정자 사이에서는 저당권이 존속하지만, 저당권이 없다고 믿고 행위한 등기된 이해관계인에 대하여는 그 저당권을 가지고 대항할 수 없다는 견해이다.
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