대리상(상법 제87조)과 중개인(상법 제93조)의 비교

대리상(상법 제87조)과 중개인(상법 제93조)의 비교

 

Ⅰ. 대리상

 

1. 의의

대리상이란 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 말한다(제87조).

 

본인인 상인은 반드시 한 사람일 필요는 없으나 특정되어 있어야 한다. 이 점에서 불특정다수의 상인을 보조하는 중개인, 위탁매매인, 운송주선인과 다르다.

대리상은 다수의 상인의 영업을 보조하는 독립된 상인임에 반하여 상업사용인은 특정한 1인의 상인에 종속된 고용인이라는 점에 차이가 있다.

 

2. 종류

거래의 대리를 하는 체약대리상(위임)과 거래의 중개를 하는 중개대리상(준위임)이 있다.

 

3. 본인과 대리상의 법률관계

위임관계이므로 대리상은 수임인으로서 위임인인 본인을 위하여 선량한 관리자의 주의의무로써 거래의 대리 또는 중개를 하여야 한다(민법 제681조).

 

(1) 대리상의 의무

 

1) 선관주의의무

민법의 위임에 관한 규정이 적용된다(민법 제681조).

 

2) 통지의무

대리ᆞ중개행위를 한 후 지체 없이 본인에게 그 사실을 통지해야 한다(상법 제88조)

 

3) 경업금지의무

본인의 허락 없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다(상법 제89조).

 

4) 영업비밀 준수의무

대리상은 계약의 종료 후에도 계약과 관련하여 알게 된 본인의 영업상의 비밀을 준수해야 한다(상법 제92조의3).

 

(2) 대리상의 권리

 

1) 보수청구권

대리상은 상인이므로 당연히 보수를 청구할 수 있다(61)

 

2) 유치권

대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제91조)

- 민사유치권과의 차이: 유치목적물과 피담보채권과의 견련관계 불요

- 상사유치권과의 차이: 목적물의 소유권이 채무자일 것이 요구되지 않음

 

3) 보상청구권

대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인해 대리상계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에게 상당한 보수를 청구할 수 있다(상법 제92조의2). 다만 대리상계약의 종료가 대리상의 책임 있는 사유로 인한 경우에는 그러하지 아니한다.

 

4. 대리상과 제3자의 관계

 

(1) 체약대리상은 계약체결할 대리권 있지만, 중개대리상은 없다.

(2) 통지수령권: 물건의 판매나 중개의 위탁을 받은 대리상은 목적물의 하자ᆞ수량부족 기타 매매의 이행에 관한 통지를 받을 권한이 있다(상법 제90조). 체약대리상 뿐만 아니라 중개대리상에게도 인정된다. 원래는 본인에게 있는 것이지만 대리상에게도 인정한 것이다.

 

5. 대리상관계의 종료

① 민법상의 위임종료원인 - 기간만료

② 본인영업의 폐업ᆞ영업양도 등

③ 계약의 해지

당사자가 계약의 존속기간을 약정하지 않은 때에도 각 당사자는 2개월 전에 예고하고 계약을 해지할 수 있고, 부득이한 경우에는 언제든지 해지가 가능하다(상법 제92조).

 

Ⅱ. 중개인

 

1. 의의

타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 자를 중개인이라 한다(상법 제93조).

중개란 타인 간(불특정다수)의 법률행위를 성립시키기 위해 진력하는 사실행위를 의미한다.

중개상은 중개를 할 뿐 대리권이 없다. 자신의 이름으로 법률행위를 하는 위탁매매인 또는 본인의 대리인으로 법률행위를 하는 체약대리상과 다르다.

특정다수의 상인을 위해 중개를 하는 중개대리상과도 다르다.

 

2. 중개인의 권리의무

 

(1) 중개인의 의무

 

1) 견품보관의무

중개인이 그 중개행위에 관하여 견품을 받은 경우에는 품질담보 및 분쟁대비를 위해 중개인은 중개행위 완료시까지 이를 보관해야 한다(상법 제95조).

 

2) 결약서교부의무(상법 제96조)

중개인이 중개한 계약의 성립 및 그 내용을 명확히 하여 당사자 사이에 분쟁이 발생하는 것을 예방하고, 분쟁발생시 이를 신속히 해결하기 위한 증거방법을 제공하기 위한 것이다. 계약서가 아닌 증거서류에 불과하다.

 

3) 장부(중개인일기장)작성ᆞ등본교부의무(97)

i) 의의: 분쟁을 대비한 증거문서

ii) 당사자의 교부청구: 언제든지 청구가능

ⅲ) 보존의무: 회계장부는 아니지만 중요서류에 해당하여 10년간 보존해야한다 (제33조 유추적용)

 

4) 성명ᆞ상호묵비의무(상법 제98조)

일방이 이를 요구한 때는 결약서와 일기장등본에 기재하지 못한다.

 

5) 개입의무(이행담보책임)

당사자가 그 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니할 것을 중개인에게 요구(상법 제98조)하는 경우 상대방은 중개인에게 개입을 청구할 수 있다.

(이것은 거래상대방을 묵비에 의해 알지 못하는 타방당사자를 보호하기 위한 제도이다)

 

(2) 중개인의 권리

1) 보수청구권(중개료) - 중개행위로 계약이 성립된 때에는 보수를 청구할 수 있다(제61조). 단 결약서교부절차를 완료하지 않으면 보수청구를 하지 못한다(제100조 제1항).

 

보수 청구요건

① 계약의 성립

② 중개와 계약간의 인과관계가 존재할 것

③ 결약서를 작성ᆞ교부할 것

 

2) 급부수령권의 배제

중개인은 중개를 할 뿐 스스로 계약의 당사자가 되는 것은 아니기 때문에 중개행위에 관하여 당사자를 위하여 지급 기타의 이행을 받지 못한다(제94조). 단 특약 또는 관습이 있는 경우는 예외로 한다.