강도죄의 의의, 구성요건 및 위법성 조각사유 (형법 제333조)

강도죄의 의의, 구성요건 및 위법성 조각사유 (형법 제333조)

 

1. 의의

폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 이와 같이 강도죄는 폭행ᆞ협박행위와 재물취득이 수단과 목적의 관계에 있는 결합범이다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

직계혈족 등이 주체가 된 경우에도 친족상도례의 규정을 적용하지 아니한다.

 

(2) 행위의 객체

 

1) 재물

타인이 점유하는 타인소유의 재물이다. 타인이 점유하는 자기소유의 재물을 폭행 또는 협박으로 취득한 경우에는 점유강취죄(제325조 제1항)2)가 성립한다. 자기가 점유하는 타인소유의 재물을 폭행 또는 협박으로 취득한 경우에는 횡령죄와 폭행․협박죄의 상상적 경합이 된다고 보아야 한다.

 

부동산의 경우도 강도죄의 객체가 될 수 있는가에 대하여, 긍정설, 부정설, 부동산은 탈취의 수단으로는 공격이 이루어질 수 없기 때문에 강도죄의 재산상의 이익에 포함되므로 긍정하는 견해 등의 대립이 있다.

 

2) 재산상의 이익

다수설과 판례에 의하면 재산상의 이익이란 재물 이외의 일체의 재산적 가치가 있는 이익이라고 한다. 또한 재산상의 이익은 적극적 이익(재산의 증가)인가 아니면 소극적 이익(부채의 감소)인가 또는 영구적 이익인가 아니면 일시적 이익인가를 묻지 아니한다. 재산상의 이익에서 말하는 재산의 개념과 범위에 대하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.

 

① 법률적 재산설

법률적 재산설에 따르면 재산을 민법상으로 인정되는 재산상의 권리와 의무의 총체로 파악한다. 즉 경제적 가치와는 무관하게 법적으로 승인된 재산만을 형법상의 재산이라고 하기 때문에, 이에 의하면 불법적인 이익이나 사실상의 이익은 형법상의 재산이 아니라고 한다.

 

② 경제적 재산설

경제적 재산설에 따르면 재산을 순수하게 경제적 관점에서 파악하여 객관적으로 교환가치가 인정되면 법적으로 승인되지 아니한 권리와 의무라도 재산상의 이익으로 파악한다.

 

③ 법률적ᆞ경제적 재산설

법률적ᆞ경제적 재산설에 따르면 재산을 법적으로 보호받는 경제적 이익의 총체로 보아 경제적 가치가 있는 이익 중에서 법적으로 승인된 것에 한하여 재산상의 이익으로 파악한다. 이는 경제적 재산설을 규범적으로 제한하려는 시도이다.

 

④ 판례의 태도

판례(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결)는 「일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 그러나 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.」고 판시하여, 경제적 재산설을 취하고 있다.

 

(3) 행위

 

1) 폭행 또는 협박

강도죄는 의사결정의 자유 또는 의사활동의 자유도 보호법익으로 하고 있기 때문에 폭행이 반드시 사람이나 사람의 신체에 대한 것임을 요하지 아니한다. 그러므로 물건에 대한 유형력의 행사도 경우에 따라서는 강도죄에서 말하는 폭행ᆞ협박이 될 수도 있다. 다수설이 말하는 최협의의 폭행 개념에는 폭행의 대상이 한정되어 있지도 않기 때문이다. 즉 강도죄에 있어서 폭행ᆞ협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능하게 할 정도의 것이면 된다.(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결)

 

또한 폭행ᆞ협박으로 상대방을 재물을 강취하면 족하고 폭행ᆞ협박을 받은 자가 반드시 재물의 소유자 또는 점유자임을 요하지 아니한다.(대법원 1967. 6. 13. 선고 67도610 판결)

약물을 주어 기절시키는 방법도 폭행에 해당한다.(대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1735 판결)

 

2) 재물의 취득(재물강취)

반항을 억압할 수 있는 폭행ᆞ협박을 사용하여 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 지배하에 옮기는 것을 말한다.

 

3) 재산상의 이익의 취득(강제이득)

반항을 억압할 수 있는 폭행ᆞ협박을 사용하여 피해자의 의사에 반하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 것을 말한다. 형법 제333조 후단의 강도죄(강제이득죄)의 요건이 되는 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.(대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결)

 

4) 폭행 또는 협박과 재물의 강취 또는 재산상의 이익의 취득 사이의 인과관계

강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 타인에 대하여 반항을 억압함에 충분한 정도의 폭행 또는 협박을 가한 사실이 있다고 해도 그 타인이 재물 취거의 사실을 알지 못하는 사이에 그 틈을 이용하여 피고인이 우발적으로 타인의 재물을 취거한 경우에는 위 폭행이나 협박이 재물 탈취의 방법으로 사용된 것이 아님은 물론, 그 폭행 또는 협박으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득하는 경우에도 해당하지 아니하여 양자 사이에 인과관계가 존재하지 아니한다고 할 것이다.

 

강도죄에 있어서의 강취는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이다. 피고인의 폭행ᆞ협박으로 인하여 피해자의 의사가 억압하여 반항이 불가능한 정도에 이르렀다고 하더라도 그 후 피고인의 폭행ᆞ협박으로부터 벗어난 이후에는 그러한 의사억압상태가 계속된다고 보기는 어렵다.(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도91 판결)

 

(4) 주관적 구성요건

재물강취와는 달리 이득강도 또는 제3자 이득강도의 경우에는 법문상 불법이익 ‘취득’이 객관적 구성요건요소로 규정되어 있으므로 불법영득의사와는 달리 불법이득의사는 고의의 내용에 해당한다.

 

객관적으로는 항거불가능의 폭행ᆞ협박을 하면서 주관적으로는 공갈죄 정도의 폭행ᆞ협박을 한다고 착오한 경우에는 공갈죄만이 성립한다.

 

3. 위법성조각사유

 

(1) 권리행사와 강취

권리행사의 일환으로 폭행․협박을 행사한 경우에 있어서, 불법영(이)득의사에서의 불법은 영(이)득의 불법이 아니라 강취의 불법을 의미하기 때문에 원칙적으로 강도죄의 구성요건해당성이 인정된다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2385 판결)

하지만 폭행ᆞ협박이 사회통념상 용인되는 범위 내라고 한다면 예외적으로 인정되어 위법성이 조각될 수 있다.

 

(2) 불법재물과 강취

도박에 사용된 자금을 강취하더라도 강도죄가 성립한다.

 

4. 강도예비죄

강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 강도예비ᆞ음모죄에 관한 법정형이 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있고, 원래 예비ᆞ음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 된다는 점(형법 제28조)을 고려하면, 강도예비ᆞ음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직하다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결)

 

5. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 죄수

강도죄는 재산이라는 비전속적 법익과 의사결정의 자유 및 의사활동의 자유와 신체의 온전성이라는 일신전속적 법익을 모두 침해하는 범죄이므로 재산에 대한 관리자의 수 및 일신전속적 법익이 침해된 사람의 수를 종합적으로 고려하여 죄수를 판단해야 한다.

 

(2) 다른 범죄와의 관계

부녀를 강간한 자가 강간행위 후에 강도의 범의를

일으켜 그 부녀가 강간의 범행으로 항거불능상태에 있음을 이용하여 재물을 강취하는 경우에는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐 강도강간죄로서 의율될 수는 없다.(대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결)

 

감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다. (대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결)

 

[형법 조항]

 

제333조 (강도)

폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

제341조 (상습범)

상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

 

제342조 (미수범)

제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.

 

제343조 (예비, 음모)

강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.