낙태죄(자기낙태죄)의 보호법익 및 구성요건 (형법 제269조)

낙태죄(자기낙태죄)의 보호법익 및 구성요건 (형법 제269조)

 

1. 낙태죄의 의의

낙태죄의 보호법익은 태아의 생명이다.

본죄의 성격과 관련하여 부녀라는 신분이 없는 사람이 낙태하도록 한 경우에는 형벌이 가중되므로 본죄는 부진정신분범이라는 견해와 임부만이 주체가 된다는 점에 착안하여 진정신분범이라는 견해가 대립한다.

 

낙태행위는 누구나 범할 수 있는데, 임부라는 신분이 개입하여 형의 감경사유로 작용하기 때문에 부진정신분범이라는 견해가 타당하다.

 

2. 낙태죄의 보호법익

낙태죄의 보호법익에 대해 학설의 대립이 있다.

 

낙태죄의 주된 보호법익은 태아의 생명이며, 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체의 안전이라고 보는 입장, 주된 보호법익은 태아의 생명이며, 부차적 보호법익은 임부의 신체라고 보는 입장, 주된 보호법익은 태아의 생명과 신체이며, 부차적 보호법익은 임부의 생명과 신체라고 보는 입장, 태아의 생명만이 유일한 보호법익이라고 보는 입장 등이 있다.

 

3. 구성요건

 

(1) 주 체

여기서의 부녀란 임(산)부를 의미한다. 임부가 타인에게 부탁하여 낙태하게 한 경우 임부는 자기낙태죄, 타인은 (업무상)동의낙태죄로 처벌된다.

 

임부 아닌 자가 자기낙태죄의 간접정범이 될 수 있는지 문제가 될 수 있는데, 임부 이외의 자는 동의 또는 부동의 낙태죄의 주체가 될 수 있도록 형법이 규정하고 있으므로 자기낙태죄의 간접정범은 성립할 여지가 없고, 동의낙태죄 또는 부동의낙태죄의 직접정범만이 성립할 뿐이다.

 

임부가 타인과 공모하여 실행행위를 함께 한 때에는 임부는 자기낙태죄의 공동정범이 되고, 타인은 (업무상)동의낙태죄의 공동정범이 된다.

 

자기낙태죄는 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 동죄를 범할 수도 있다.

낙태허용사유가 없음에도 불구하고 있는 것처럼 가장하여 의사를 기망해서 낙태를 하는 경우도 임부가 간접정범의 형태로 본죄를 범죄는 경우이다.

 

임부가 자살을 기도하였다가 낙태시킨 경우에는 낙태의 미필적 고의가 인정되므로 자기낙태죄가 성립한다.

 

(2) 객체

낙태죄의 객체는 모체 내에 살아있는 태아이다. 태아란 수정란이 자궁에 착상된 시점(수정 후 9일 내지 13일 사이)인 수태 후부터 분만개시 시점(태아의 종기) 이전까지 존재하는 생명체를 말한다.

 

착상 이후의 배아인 태아만이 형법상 낙태죄의 보호법익의 대상에 해당할 수 있다. 하지만 착상된 이상 임신기간의 장단, 태아의 발육정도, 생존능력, 임신의 원인 등은 묻지 아니한다.

 

(3) 행위

현행법상 낙태의 구체적인 의미를 나타내는 명문의 규정은 없으며, 이에 대한 해석으로 먼저 ‘태아의 사망을 필수적 개념요소로 보지 않는 견해’(다수설)가 있다. 이에 의하면 낙태란 ‘태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 것’이라고 한다. 판례의 견해도 이와 같다. (대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2789판결)

 

소수설로 ‘태아의 사망을 필수적 개념요소로 보는 견해’도 있다. 이에 의하면 낙태란 ‘태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 것’이라고 한다. 소수설에 의하면 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 행위 자체만으로는 낙태가 되지 않는다고 한다.

 

(4) 고의

낙태행위를 시도하였으나 모체 밖으로 배출시키지 못하고 태아가 생존하고 있으면 낙태미수가 성립하는데, 불가벌이 된다.

임신하였으나 이 사실을 모르고 낙태한 경우에는 사실의 착오로 고의가 조각된다.

 

임신하지 않았으나 임신한 줄 알고 오인한 상태(상상임신)에서 낙태행위를 한 경우에는 불능범이 된다.

 

임부의 임신사실을 알면서 임부를 살해한 경우에는 살인죄와 부동의낙태죄의 상상적 경합범으로 처벌된다.

 

4. 위법성조각사유

현재 낙태와 관련된 행위를 규정하고 있는 법률은 형법과 모자보건법을 들 수 있다.

모자보건법은 형법에서 전면적으로 금지하고 있는 낙태행위에 대하여 일정한 경우에 허용하는 규정을 두고 있다.

 

모자보건법은 제14조(인공임신중절수술68)의 허용한계) 제1항에서 의사가 일정한 경우에 한하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)의 동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다고 한다.

 

모자보건법 제28조(형법의 적용배제)는 이 법(모자보건법)의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자와 수술을 행한 자는 형법 제269조 제1항 · 제2항 및 동법 제270조 제1항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한다고 규정하고 있다.

 

(1) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조(인공임신중절수술의 허용한계) 제2항은 ‘인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증, 낭성섬유증 및 그 밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높은 질환으로 한다.’고 규정하고 있다.

 

(2) 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우

모자보건법 시행령 제15조 제3항은 ‘법 제14조 제1항 제2호에 따라 인공임신중절수술을 할 수 있는 전염성 질환은 풍진, 톡소플라즈마증 및 그 밖에 의학적으로 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환으로 한다.’고 규정하고 있다.

 

(3) 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제3호는 강제추행죄, 미성년자간음죄, 업무상 위력에 의한 간음죄 기타 형사특별법상의 일정한 성범죄 등에 의해 임신된 경우를 제외하고 있다.

 

(4) 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우

모자보건법 제14조 제1항 제4호는 근친간의 임신을 낙태허용사유로 규정하고 있다.

 

(5) 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우

모자보건법 제14조 제1항 제5호에서 말하는 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우’라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.

 

(6) 사회적 정당화사유

우리나라에서 행해지는 대부분의 낙태는 사회적 ․ 경제적 사유에 의한 것이지만, 모자보건법은 이를 규정하고 있지 않으며, 판례(대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결)도 이를 인정하고 있지 않다.

 

5. 공범

타인이 임부를 교사 또는 방조하여 낙태하게 한 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하지만 타인은 형법 제33조에 의해 자기낙태죄의 교사 또는 방조범이 된다.83) 타인이 임부와 의사를 교사하여 낙태하게 경우에는 임부는 자기낙태죄에 해당하고 의사는 업무상동의낙태죄에 해당한다.

 

타인은 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우 형법 제33조의 단서를 적용하는 다수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 되고, 형법 제33조 본문이 일단 적용된다는 판례 및 소수설에 의하면 임부에 대한 자기낙태교사죄와 의사에 대한 업무상동의낙태교사죄의 상상적 경합범이 된다.

 

[형법 제269조 (낙태)]

① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

② 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

 

낙태죄와 헌법불합치 결정(헌법재판소 2019. 4. 11, 2017헌바127)