약관의 개념 및 약관의 성립요건

약관의 개념 및 약관의 성립요건

 

1. 약관의 개념

약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다.

 

2. 약관의 성립요건

 

(1) 계약의 일방당사자(사업자)

은행 및 보험사, 공공기관, 골프장 및 학원, 항공사, 분양업자 등의 계약의 일방 당사자인 사업자가 일방적으로 계약의 내용을 정하여야 하는 것이다.

 

(2) 다수의 상대방(고객)과 계약을 체결

약관은 일반적으로 대량적ᆞ추상적 거래를 위해 사전에 작성되는 특성을 가지므로 단일 또는 소수의 특정계약을 위하여 작성된 것은 그것이 일방당사자에 의하여 작성된 것이라도 약관이 아니나, 비록 상대방이 소수라 하더라도 동일내용을 반복하여 사용할 목적으로 마련한 것은 약관으로 볼 수 있다. 또한 고객에는 반드시 소비자에 국한하지 않으므로 사업자끼리의 약관도 약관법상 규제를 받을 수 있다.

 

(3) 일정한 형식

물질적 매개체를 필요로 하므로 말로만 이야기 한 것은 약관이 아니나, 손으로 작성한 것이라도 다수의 고객을 상대로 개별적인 흥정없이 일률적으로 사용하기 위한 것이라면 약관에 해당된다.

 

(4) 사전성

쌍방당사자가 계약체결에 임하여 서로 협의해서 결정한 계약내용이 아니라 일방당사자가 계약체결 이전에 동종․다수의 계약을 위하여 미리 마련한 것이다.

 

(5) 계약의 내용이 되는 것

약관은 사업자와 고객사이의 계약을 위해 그 내용으로 되는 것, 즉 계약의 초안을 말한다.

 

(6) 개별적인 흥정(협상)을 거치지 않은 것 : 고객의 이익이 반영되지 않은 것

계약당사자가 당해 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 하고 상대방에게 영향력을 행사하여 그 내용을 변경할 수 있는 가능성이 있는 흥정을 거친 조항은 개별약정에 해당하여 약관이 아니다. 그러나 약관상에 흥정을 하였다는 확인조항을 두는 것만으로는 흥정의 존재가 인정되는 것이 아니다.

 

(7) 명칭이나 형태 또는 범위의 불문

약관이냐 아니냐는 그 내용에 의해 결정되며, 그것의 명칭에 의하여 결정되지 아니한다. ‘○○약관’이라는 명칭 이외에 약정서, 계약서, 규정, 규칙(공급규칙 등), 규약(가맹점규약 등) 등도 약관이 될 수 있다. 

 

따라서 계약서와 함께 인쇄 또는 수기로 기재되거나 출입구 등에 게시되거나 상관없으므로, 소위 ‘유일약관’(예 : 흔히 여관, 주차장에 게시되어 있는 “손님이 맡기지 아니한 물건의 도난 등에 대하여 분실에 대하여 책임을 지지 않습니다”라는 문구)도 약관이 될 수 있다.

 

3. 약관으로 인정되는 사례와 약관으로 인정되지 않는 사례

 

(1) 약관 규제에 관한 법률이 적용되는 약관의 주요 사례

l  은행ᆞ보험사 등의 금융기관과의 여ᆞ수신, 보험거래시 계약서

l  학원 등 공공시설 이용시 환불 등 거래조건이 규정한 계약서

l  아파트분양공급계약서, 상가임대차계약서, 자동차매매계약서, 이동통신 이용계약서

l  놀이공원, 주차장 등 시설이용 안내서(간판, 입장권 이면조항)

 

(2) 약관(조항)이 아닌 주요 사례

l  동창회 등 친목단체 회칙, 사업자단체 등 조합원의 의사에 따라 제정된 정관

l  계약 당사자간 이익배분 비율, 로열티 배분, 알선 수수료, 임대차보증금, 골프장 이용료(4인 이용료 기준 판매), 철도 정기승차권 이용료(21일 이용료 기준 판매) 등과 같은 가격조항