행정행위의 취소, 취소권의 제한 및 취소의 취소

행정행위의무효

 

행정행위의 취소, 취소권의 제한 및 취소의 취소

 

1. 의의

행정행위는 그 성립에 하자가 있어도 그 하자가 중대ᆞ명백하여 무효가 아닌 한, 일단 유효하게 성립하여 행정기관과 모든 대상에 대해 효력 발생하나, 이 하자를 이유로 일단 유효하게 성립한 행정행위에 대하여 권한 있는 기관이 법률상의 효력을 소급하여 상실시키는 것을 취소라 한다.

 

2. 취소권자

취소권자는 직권취소의 경우 처분청 혹은 상급감독청이 되며, 쟁송취소의 경우 행정심판위원회, 행정법원이 된다.

 

상급감독청은 원칙적으로는 취소를 명할 수 있을 뿐이나, 법률의 근거가 있거나 권한 위임이 있는 경우 직접 취소권을 행사할 수 있다(「행정권한 위임ᆞ위탁에 관한 규정」에 따름).

 

3. 취소권의 법적 근거

취소권의 법적 근거, 즉 취소권을 행사하는 데는 취소의 대상이 되는 당해 행정행위의 처분권한에 관한 법적 근거 외에 별도의 법적 근거가 필요한가에 대해서는 행정행위의 처분권한에 취소권한도 당연히 포함된다는 견해(불요설) 그렇지 않다는 견해(불요설)가 있다.

전자가 다수설과 판례의 입장이다.

 

4. 취소의 원인

취소의 원인은 무효사유 아닌 하자로서는 예컨대 권한 초과 행위, 사기ᆞ강박 등 부정한 수단에 의한 행위, 행위의 내용이 단순한 위법인 경우 또는 공익을 위반한 경우, 착오의 결과로서 위법ᆞ부당하게 된 경우(단, 착오만으로는 유효함), 경미한 절차나 형식을 결여한 행위 등이 있다.

 

단, 누구나 알 수 있는 오기(誤記)의 경우 취소사유가 아니라 직권 또는 신청에 의해 정정하고 당사자에게 통지하여야 한다(행정절차법 제25조).

 

5. 쟁송취소와 직권취소

쟁송취소는 행정심판, 행정소송 등 행정쟁송의 제기에 의해 행정심판위원회 또는 법원이 하는 취소를 말하며, 직권취소는 처분청과 상급감독청이 직권으로 하는 취소를 말한다.

 

6. 취소권의 제한

취소원인인 하자를 가지고 있는 행정행위는 취소되기 전까지는 유효하며, 또 유효함을 전제로 하여 법률관계를 형성한다. 따라서 취소로 인해 기존의 법률질서 및 일반신뢰나 법률생활의 안정을 해칠 우려가 있으므로 취소에는 일정한 조리상(條理上) 제약이 있다.

 

다만 쟁송취소의 경우에는 사정판결 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 취소하여야 한다. 따라서 취소권의 제한은 주로 직권취소에 해당하는 것이다.

 

직권취소에는 당해 행정행위를 취소함으로써 얻어지는 법적 가치와 그로 인하여 잃게 되는 법적 가치를 비교형량하여 보다 큰 법적 가치를 실현할 수 있을 때 취소할 수 있다. 취소권 행사의 제한사유로는 다음과 같은 것이 있다.

 

(1) 수익적 행정행위

특허ᆞ허가의 취소와 같이 행정행위의 취소로 말미암아 개인의 기득권 또는 이익이 침해되는 경우, 그 권익의 침해를 정당화하는데 충분할 정도의 보다 강한 공익이나 제3자의 이익이 있지 아니하면 그 행정행위를 취소할 수 없다.

 

(2) 공익상의 요구

하자있는 행정행위를 취소함으로 인하여 공공복리를 해치게 되는 경우에는 당해 행정행위로 취소할 수 없다.

 

(3) 준사법적 행정행위

행정심판의 재결, 토지수용의 재결, 당선인 결정 등 준사법적 행위는 소정의 쟁송절차에 의하는 경우 외에는 행정기관이 직권으로 취소할 수 없다.

 

7. 취소의 효과

원칙적으로는 소급하여 처음부터 효력이 없었던 것으로 된다.

그러나 이렇게 하면 기존의 법질서나 선의의 당사자의 신뢰에 반하는 결과가 될 수 있으므로 하자가 당사자에게 책임 있는 경우를 제외하고는 당사자에게 불이익하게 기왕에 소급하지 아니하고, 장래를 향해서만 행위의 효력을 상실시키는데 그친다.

 

8. 취소의 취소

 

(1) 직권취소의 경우

취소도 행정행위이므로 그것의 취소가 가능하다는 견해(긍정설)와 취소하면 실체가 없어지므로 이것을 다시 취소하는 것은 불가능하다는 견해(부정설)이 있다.

 

판례는 수익적 행정행위의 경우에만 취소의 취소가 가능하다고 한다. 그러나 수익적 행정행위라도 제3자의 이익을 침해하는 경우 취소의 취소를 할 수 없다.

 

(2) 쟁송취소의 경우

재결 혹은 판결은 취소할 수 없다. 불가변력이 발생하기 때문이다. 그런데, 재결의 경우 소송으로 다시 다툴 수 있고, 판결의 경우 재심을 통해 다시 다툴 수 있다.