민법상의 조합과 상법상 익명조합 및 합자조합(3) - 합자조합

민법상의 조합과 상법상 익명조합 및 합자조합(3) - 합자조합

 

1. 의의

 

(1) 개념

조합의 업무집행자로서 조합채무에 무한책임을 지는 무한책임조합원과 출자가액을 한도로 유한책임을 지는 유한책임조합원이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 상법상의 조합이다(상법 86조의2).

따라서 합자조합계약은 상법상의 특수한 계약이다. 기본적으로 민법상의 조합계약이지만 유한책임조합원이 있는 점, 법정기재사항이 있는 점에서 차이가 있다.

 

(2) 기능

구성원 간에 강한 유대를 갖는 인적 집단으로서 조합과 같은 성격의 내 부조직 유지하면서 구성원의 일부가 유한책임을 지는 비법인단체이다.

합자회사와는 회사라서 법인격 있다는 점 외에는 큰 차이가 없다. 정관작성, 설립등기는 조합계약, 등기와 유사하다.차이점은 출자의 목적에 자율성 부여한 점, 이익 없어도 배당 가능한 것 등이다.

 

2. 당사자

1인 이상의 무한책임조합원과 1인 이상의 유한책임조합원으로 구성된다.

 

3. 합자조합계약의 법정기재사항

합자조합계약에는 다음 사항을 적고, 총 조합원이 기명날인 또는 서명해야 한다(86조의3). ① 목적 ② 명칭 ③ 업무집행조합원의 성명 또는 상호 주소 및 주민등록번호 ④ 유한책임조합원의 성명 또는 상호 주소 및 주민등록번호 ⑤ 주된 영업소의 소재지 ⑥ 조합원의 출자에 관한 사항 ⑦ 조합원에 대한 손익분배에 관한 사항 ⑧ 유한책임조합원의 지분양도에 관한 사항 ⑨ 둘 이상의 업무집행조합원이 공동으로 합자조합의 업무를 집행하거나 대리할 것을 정한 경우에는 그 규정 ⑩ 업무집행조합원(무한책임조합원) 중 일부 업무집행조합원만 합자조합의 업무를 집행하거나 대리할 것을 정한 경우에는 그 규정 ⑪ 조합의 해산 시 잔여재산 분배에 관한 사항 ⑫ 조합의 존속기간이나 그 밖의 해산사유에 관한 사항 ⑬ 조합의 효력발생일

 

4. 설립등기

업무집행조합원은 설립 후 2주 내에 주된 영업소의 소재지에서 ① ② ④ ⑤ ⑨ ⑩ ⑫ ⑬과 업무를 집행하는 유한책임조합원의 성명 또는 상호 및 주소ᆞ주민등록번호, 조합원의 출자의 목적·재산출자의 경우에는 그 가액과 이행한 부분을 등기하여야 한다(86조의4).

 

5. 출자

업무집행조합원(무한책임조합원)은 재산, 노무 또는 신용을 출자의 목적으로 할 수 있고, 유한책임조합원은 원칙적으로 신용 또는 노무를 출자의 목적으로 할 수 없는데, 다만 조합계약에 의하여 이와 달리 자유롭게 정할 수 있다.

합자회사와 달리 자율성이 확대되었다. 조합원은 조합의 설립 시에 출자의 목적을 전부 이행할 필요는 없다.

 

6. 업무집행

업무집행조합원(무한책임조합원)이 한다제(86조의5). 무한책임조합원 중 일부에게만 업무집행권을 부여할 수도 있고, 규정이 있으면 유한책임조합원도 업무집행조합원이 될 수 있다. 그러나 상법 제86조의2, 합자회사를 준용하도록 한 제86조의8과 충돌한다.

이는 입법의 착오로 유한책임조합원이 업무집행하면 무한책임진다고 해석해야 거래의 안전을 보장할 수 있다는 견해와 그냥 할 수 있다는 견해가 있다.

업무집행조합원이 복수인 경우 각자집행이 원칙이고 다른 업무집행조합원의 이의가 있으면 과반수로 결의한다. 조합계약에서 정하면 공동업무집행도 가능하다. 업무집행조합원 각자가 할 수 있는 업무란 합자조합의 통상적인 업무를 뜻하고, 통상적이지 않은 업무는 업무집행조합원의 과반수로 결의한다.

 

업무집행조합원은 타인의 사무처리를 위임받은 것이므로 선량한 관리자의 주의로 업무를 집행해야 한다. 업무집행권 없는 유한책임조합원은 업무집행 감시권을 갖는다.

 

7. 조합대리

조합은 법인이 아니라서 권리능력 없기 때문에 조합원 전원명의로 행위해야 하지만, 보통 특정 조합원이 전 조합원을 대리해서 대외적인 행위를 한다. 한편으로는 다른 조합원을 대리하면서 다른 한편으로는 본인도 조합원 자격으로 행위하는 점에서 순수한 대리와도 구별된다.

이 대리권은 내부적인 업무집행권과는 다른 개념이지만 실제로는 업무집행권의 범위와 일치한다.

각자대리가 원칙이지만 공동대리도 가능하다(조합계약).

업무집행조합원은 조합의 영업에 관하여 재판상·재판외의 모든 행위를 할 수 있으며, 그 권한의 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

8. 손익분배

손익분배는 합자조합계약에서 정한다(제86조의3). 이익과 손실비율 자유롭게 정할 수 있다. 이익ᆞ손실 중 하나만 분배비율 정했으면 공통된 것으로 추정한다. 둘 다 정하지 않은 경우 출자가액에 비례한다. 이익이 없어도 배당 가능하다.

 

9. 경업금지의무와 자기거래금지의무

 

(1) 경업금지의무

업무집행조합원은 다른 조합원의 동의 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 합자조합의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하며, 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다.

다른 합자조합의 업무집행조합원 또는 다른 상인의 사용인이 되는 것도 금지시키는 것이 바람직하다. 금지의무 위반 시는 개입권 행사, 손해배상을 청구할 수 있다.

 

(2) 자기거래금지의무

조합원은 다른 조합원 과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 합자조합과 거래할 수 있다.

 

10. 지분양도

업무집행조합원(무한책임조합원)은 다른 조합원 전원의 동의가 있어야 지분의 전부 또는 일부를 양도할 수 있다(86조의 7). 유한책임조합원의 지분양도는 조합계약에서 정하는 바에 따라 양도할 수 있다.

 

11. 조합원의 책임

업무집행조합원(무한책임조합원)은 조합채무는 일차적으로 조합재산이 책임지지만(조합의 약하지만 단체성), 조합재산으로 조합채무를 완제할 수 없거나 조합재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에는 업무집행조합원이 직접·연대·무한의 변제책임 진다(2차적 책임).

 

유한책임조합원은 출자가액에서 이미 이행한 부분을 뺀 가액을 한도로 직접·유한의 조합채무 변제할 책임을 진다. 다만 합자조합에 이익이 없음에도 불구하고 배당 받은 때에는 이 배당액을 변제책임 한도액에 더한다.