민법상의 조합과 상법상 익명조합 및 합자조합(2) - 익명조합

민법상의 조합과 상법상 익명조합 및 합자조합(2) - 익명조합

 

1. 의의

당사자 일방(익명조합원)이 상대방(영업자)의 영업을 위하여 출자를 하고, 상대방이 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약(78조)이다.

즉 자본은 있으나 스스로 영업활동을 할 수 없는 자본가와 경영수완은 있으나 자금이 없는 경영자를 결합시켜 영업을 가능케 하는 기업형태로 실질적으로는 회사 같은 공동기업의 한 형태이나 출자자는 배후로 숨어버리고 영업자만이 대외적으로 활동을 하기 때문에 법률적으로는 영업자의 개인기업이다.

옛날에는 해외무역을 하는 사람에게 출자하는 형태로 행해졌으나 오늘날은 자본회사제도를 이용하면 될 것이다. 출자의 대상(영업자)이 회사가 아닌 개인기업이면 익명조합이 될 수 있다.

 

2. 법적성질

익명조합은 상법상 특수한 계약이다.

 

3. 자격

익명조합원은 제한이 없으나, 영업자는 성질상 상인이어야 한다.

 

4. 내부관계

 

(1) 익명조합원의 권리의무

 

1) 출자의무

금전 기타의 재산을 출자하여야 한다. 출자금전은 영업자의 재산에 귀속된다(79조).

 

2) 손실분담의무

익명조합계약의 요소가 아니나 공동기업으로서의 성질상 손실분담의약정이 있다고 추정된다.

(손실분담비율에 관한 특약이 없으면 이익분배비율과 같다)

 

3) 지위부양도의무

익명조합원은 영업자의 동의없이는 그 지위를 타인에게 양도할 수 없다.

 

4) 감시권

업무집행권이 없는 반면 영업에 대한 감시권이 있다.

(즉, 영업시간내에는 서류열람이나 업무·재산상태를 조사할 수 있다)

 

(2) 영업자의 의무

 

1) 영업수행의무: 선관주의의무

 

2) 이익분배의무

이익분배비율은 특약이 없으면 출자액의 비율에 의한다. 영업자는 엄밀한 의미의 출자가 없으므로 여기의 출자는 영업자가 영업에 투자한 재산의 가액과 영업활동에 쏟은노력을 평가한 금액이 된다.

 

5. 외부관계

 

(1) 영업자와 제3자와의 관계

법률상 영업자의 단독영업으로 제3자와의 사이에 발생하는 모든 권리· 의무는 영업자에게 귀속된다.

 

(2) 익명조합원과 제3자와의 관계

아무런 법률관계도 생기지 않으며, 營業者를 대리할 권한도 없다. (단 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나, 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대해 영업자와 연대책임을 부담한다(81조)).

 

6. 종료

 

(1) 원인

 

1) 계약의 일반적 종료원인: 존속기간의 만료

 

2) 계약의 해지

조합의 존속기간을 정하지 않았거나, 일방의 종신까지 존속하기로 약정한 경우 당사자가 6월 전에 예고하고 영업년도 말에 해지 (단 부득이한 사정이 있는 경우에는 언제든지 해지가능- 익명조합원의 출자의무불이행, 이익분배의무불이행, 영업자의 영업태만 등)

 

3) 법정종료사유

① 영업의 폐지ᆞ양도

② 영업자의 사망ᆞ금치산

③ 영업자 또는 익명조합원의 파산

 

(2) 효과

영업자는 ‘출자의 가액’을 익명조합원에게 반환.(손실분담으로 인해 출자가 감소한 때에는 그 잔액 만을 반환)