위법성의 본질, 위법성 평가 방법 및 위법성조각사유

위법성의 본질, 위법성 평가 방법 및 위법성조각사유

 

Ⅰ. 위법성과 불법

 

1. 위법성의 의의

위법성이란 구성요건에 해당하는 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순·충돌하는 성질을 말함.

 

2. 불법과의 구별

위법성은 행위가 전체 법질서에 배치·모순되는 성질이며, 불법은 구성요건에 해당하고 위법하다고 평가된 행위 자체를 의미함

 

Ⅱ. 위법성의 본질

 

1. 위법성의 본질

 

(1) 형식적 위법성론

형식적인 법률의 규정(실정법)을 기준으로 하여 그에 위반하면 위법이라고 평가하는 견해.

 

(2) 실질적 위법성론

위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로만 이해하지 않고, 그 규범의 근저에 놓여 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 의미를 파악하려는 견해(통설).

① 사회생활 중에서 역사적으로 형성된 사회윤리 질서위반이라는 견해(규범위반설).

② 법익에 대한 침해 내지 법익침해의 위태화라는 견해(법익침해설)

 

2. 위법성의 평가방법

 

(1) 객관적 위법성론

위법성이란 ‘객관적인 평가규범에 대한 위반’을 의미한다는 견해이며(통설), 모든 사람이 규범의 수명자가 되므로 책임무능력자의 침해도 객관적 평가규범에 의하여 위법성이 인정되고 이에 대한 정당방위가 가능하게 됨.

 

(2) 주관적 위법성론

위법성이란 ‘주관적인 의사결정규범에 대한 위반’을 의미한다는 견해로 책임능력자의 행위만이 위법성판단의 대상이 될 수 있으므로 책임무능력자는 위법한 행위를 할 수 없음.

따라서 결정규범을 준수할 능력이 없는 책임무능력자는 애초에 위법행위를 할 수 없고, 책임무믄력자의 침해행위에 대해서는 정당방위를 할 수 없고, 긴급피난만 가능함.

 

Ⅲ. 위법성조각(배제)사유

 

1. 의의

구성요건에 해당하는 행위에 대하여 행위의 위법성을 부정하는 특별한 사정을 위법성배제사유 또는 정당화사유라고 함. 구성요건은 불법유형이므로 행위가 구성요건에 해당하면 원칙적으로 위법행위가 됨.

 

2. 형법의 규정

형법은 위법 내지 위법성에 관한 적극적인 규정을 두지 않고 있으며, 위법성조각사유만 명시하고 있음(허용규범).

① 형법총칙상의 위법성조각사유 : 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙.

② 형법각칙상의 위법성조각사유 : 명예훼손죄에 있어서 허용규정, 모자보건법상의 인공임신중절의 허용규정.

 

Ⅳ. 주관적 정당화요소

 

1. 의의

위법성조각사유의 객관적 전제상황을 정당화사정이라 하고, 정당화상황을 인식하고서 이에 기하여 행위한다는 의사를 의미함.

 

2. 주관적 정당화요소의 인정여부

 

(1) 불요설

주관적 정당화요소의 필요성을 부인하고 객관적 정당화상황만 있으면 위법성조각사유가 인정된다는 견해.

 

(2) 필요설

객관적 정당화상황 이외에 주관적 정당화요소가 있어야 위법성조각사유가 인정된다는 견해.

 

(3) 판례

“10. 26 사태”에 대한 판례에서 ‘피난의사가 있었다고 인정할 수 없는 이상 긴급피난의 성립을 인정할 수 없다’고 판시하여 필요설의 입장을 취함(80도306 판결).