준강도죄의 의의 및 구성요건 (형법 제335조)

준강도죄의 의의 및 구성요건 (형법 제335조)

 

1. 준강도죄의 의의

준강도죄는 절도죄와 폭행죄 내지 협박죄의 결합범의 형식을 취하고 있어 강도죄와 동일하지만 폭행ᆞ협박의 시간적인 선후관계가 강도죄와는 달리 절도 이후에 발생한다는 점에서 사후강도죄라고도 한다.

 

준강도를 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행ᆞ협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이다. 또한 행위의 주체가 절도범이지만 절도죄의 가중적구성요건이 아니라 독립된 범죄유형에 속하며, 재물탈환의 항거ᆞ체포면탈ᆞ죄적인멸 중 어느 하나의 목적이 반드시 있어야만 하는 목적범에 해당한다.

 

신분범인가와 관련하여 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나누어진다.

 

2. 구성요건

 

(1) 행위의 주체

모든 형태의 절도죄의 주체가 본죄의 주체가 될 수 있다.(대법원 1968. 4. 23. 선고 68도334 판결) 그러나 자동차등불법사용죄의 실행에 착수한 자는 본죄의 주체가 될 수 없다는 견해가 있다.

 

절도의 기수와 미수를 묻지 아니한다.(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결) 그러나 절도의 예비ᆞ음모단계에서 폭행ᆞ협박을 한 경우에는 본죄가 성립하지 아니한다.

 

절도죄의 교사범이나 방조범은 본죄의 주체가 될 수 없고, 절도죄의 정범만이 본죄의 주체가 될 수 있다는 것이 다수설이다.

 

강도가 본죄의 주체가 될 수 있는가와 관련하여, 절도죄의 모든 구성요건을 충족시키므로 본죄의 주체가 될 수 있다는 견해와 법문상 절도에 국한되어 있으므로 본죄의 주체가 될 수 없다는 견해, 단순히 강도죄의 폭행ᆞ협박을 개시하였다가 체포를 면탈할 목적으로 특수폭행을 한 경우에는 강도미수죄와 특수폭행죄의 실체적 경합범, 폭행ᆞ협박을 넘어 재물강취를 개시한 이후 체포를 면탈하기 위해 특수폭행을 한 경우에는 준특수강도죄가 성립한다는 견해 등으로 나누어진다. 이에 대하여 판례(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결)는 부정설의 입장을 취하고 있다.

 

(2) 실행행위

 

1) 폭행ᆞ협박

준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행 또는 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적ᆞ객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 것이면 되는 것이고, 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.(대법원 1981. 3. 24. 선고 81도409 판결)

 

2) 절도의 기회

준강도죄에 있어서의 폭행ᆞ협박은 절도의 기회에 이루어져야 한다. 여기서 말하는 절도의 기회란 절도의 실행의 착수 후 절취와 시간적ᆞ장소적으로 밀접한 연관성이 있는 상태를 말한다.

 

장소적 근접성과 관련하여 범행장소에서 추적 중인 경우에는 장소적 근접성이 유지된다고 보아야 한다

 

시간적 근접성과 관련하여 폭행ᆞ협박은 절도의 실행의 착수 이후에 행해져야 한다. 그런데 폭행ᆞ협박이 시간적으로 언제까지 이루어져야 하는지와 관련하여, 기수 전까지 행해져야 한다는 견해, 기수 직후까지 행해져야 한다는 견해, 종료 전까지 행해져야 한다는 견해, 종료 직후까지 행해져야 한다는 견해 등으로 나누어진다.

판례(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결)는 「준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다.」고 판시하고 있다.

 

3) 준강도의 미수와 기수의 구별

준강도죄의 기수와 미수를 구별하는 기준에 관하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있는데, 절도의 기수ᆞ미수가 기준이 된다는 견해(절취행위기준설), 폭행ᆞ협박의 기수ᆞ미수가 기준이 된다는 견해(폭행ᆞ협박행위기준설) 그리고 양자가 모두 기수로 된 경우에만 준강도죄의 기수가 된다는 견해(종합기준설)가 있다.

 

판례(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결)는 「준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.」고 판시하여, 절취행위기준설을 취하고 있다.

 

3. 공범

준강도죄는 절도죄의 결과적 가중범이 아니므로 결과적 가중범의 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 즉 강도의 공동정범 중 1인이 상해의 결과를 야기한 경우에 다른 가담자에게 상해의 결과에 대한 예견가능성이 있으면 강도치상죄의 공동정범을 인정할 수 있지만, 절도를 공모한 경우라면 강도치상죄와 같은 결과적 가중범의 법리를 따를 수는 없는 것이다.

 

4. 처벌

준강도죄는 단순강도죄 또는 특수강도죄의 예에 의하여 처벌한다.

 

그 준거점과 관련하여, 절도행위시를 기준으로 하여 단순절도이면 단순강도로 처벌하고, 특수절도이면 특수강도로 처벌한다는 견해(절취행위기준설), 폭행ᆞ협박시를 기준으로 이 시점에 흉기를 휴대한 경우에는 특수강도로 처벌하고, 그렇지 않은 경우에는 단순강도로 처벌한다는 견해(폭행ᆞ협박기준설), 양자를 모두 고려하여 어느 하나라도 가중사유가 있으면 특수강도로 처벌한다는 견해(종합설) 등의 대립이 있다.

 

판례(대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결)는 폭행ᆞ협박기준설을 취하고 있다.

 

5. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

 

(1) 죄수

피고인이 2001. 2. 2. 01:50경 대전 동구 삼성동 소재 평화빌라 내 지하주차장에서 백승목 소유의 대전 70가3937호 베스타 승합차의 조수석 문을 열고 안으로 들어가 공구함을 뒤지던 중 위 차에 설치된 도난경보장치의 경보음을 듣고 달려 온 백승목에게 발각되는 바람에 절취의 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그친 후 백승목의 신고를 받고 출동한 대전경찰서 소속 경장 공소외 1, 2가 자신을 붙잡으려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 팔꿈치로 공소외 1의 얼굴을 1회 쳐 공소외 1을 폭행하고, 발로 공소외 2의 정강이를 1회 걷어 차 공소외 2에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측하퇴부좌상 등을 가한 사실을 인정하였다. 이 경우 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 피고인의 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다. (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결)

 

(2) 다른 범죄와의 관계

절도가 체포를 면하고 동시에 재물을 강취하기 위해 폭행ᆞ협박을 한 경우에는 강도죄만이 성립한다. 단순강도가 처음에는 흉기를 휴대하지 않았지만 체포를 면탈할 목적으로 흉기를 휴대하고 폭행ᆞ협박을 한 경우에는 강도죄와 특수폭행ᆞ협박죄의 경합범이 된다.

 

[형법 조항]

 

제335조 (준강도)

절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.