형법 제331조 특수절도죄 (손괴후야간주거침입절도죄, 흉기휴대절도죄, 합동절도죄)

형법 제331조 특수절도죄 (손괴후야간주거침입절도죄, 흉기휴대절도죄, 합동절도죄)

 

1. 의의

특수절도죄는 총 3가지의 유형으로 분류되는데, 손괴후야간주거침입절도죄, 흉기휴대절도죄, 합동절도죄 등이 그것이다. 이러한 특수 유형의 절도죄는 모두 단순절도죄와 비교하여 행위의 불법성이 가중되어 있기 때문에 형벌을 가중하고 있다는 특징을 보이고 있다.

 

2. 손괴후야간주거침입절도죄(제331조 제1항)

 

(1) 야간

주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주간에 주거침입하여 주간에 절취한 경우에는 손괴죄, 주거침입죄, 절도죄의 실체적 경합범이 된다.

 

주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주간에 주거침입하여 야간에 절취한 경우에는 손괴죄, 야간주거침입절도죄의 실체적 경합범이 된다. 하지만 판례에 의하면 손괴죄, 주거침입죄, 절도죄의 실체적 경합범이 된다.

 

주간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 야간에 주거침입하여 야간에 절취한 경우에는 손괴죄, 야간주거침입절도죄의 실체적 경합범이 된다.

 

야간에 주거침입하여 절취한 다음에 주거 등을 나오면서 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴한 경우에는 야간주거침입절도죄, 손괴죄의 실체적 경합범이 된다.

 

(2) 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부

‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부’라고 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설을 말한다. 이는 인공적 시설물을 의미하기 때문에 자연적 장애물은 제외된다.

 

(3) 손괴

‘손괴’란 물리적으로 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다. 연탄집게와 식도를 이용하여 방문고리를 부순 경우(대법원 1979. 9. 11. 선고 79도1736 판결) 또는 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 경우(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결)에는 손괴로 볼 수 있지만, 단순히 담을 넘은 경우, 열쇠로 문을 연 경우 등에 있어서는 훼손이라고 할 수 없기 때문에 손괴로 볼 수 없다.

 

손괴는 주거 등에 침입하기 위한 수단으로 행해져야 한다. 그러므로 야간에 행한 손괴 이후에 주거침입절도의 고의가 생긴 경우라면 손괴죄와 야간주거침입절도죄의 경합범이 될 뿐이다.

 

3. 흉기휴대절도죄(제331조 제2항 전단)

흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(제331조 제2항 전단).

「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」이 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고’라고 규정하고 있는 것과 비교하여 볼 때, 특수절도죄(흉기휴대절도죄)는 ‘흉기를 휴대하고’라고 되어 있어서 흉기의 해석은 엄격해야 한다.

 

형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하고 있는바, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다.

 

그리고 형법 제331조 제2항에서 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는지 여부는 그 물건의 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회통념에 따라 객관적으로 판단할 것이다.(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4175 판결)

 

공동으로 절도를 한 경우에는 공범 전원이 흉기를 휴대할 필요는 없고, 공범 중 1인만이 흉기를 휴대하여도 무방하다. 흉기를 휴대하여 절취실행의 착수 이후 단계에서 체포된 경우에 이를 특수강도죄의 예비로 볼 것인지 아니면 흉기휴대절도죄의 미수로 볼 것인지는 실무상 논란이 될 수 있는데, 판례에 의하면 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 경우에는 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없는 것이라고 보고 있다.(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결)

 

형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 된다.(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결)

 

4. 합동절도죄(제331조 제2항 후단)

 

(1) 의의

2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다(제331조 제2항 후단). 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도의 범행을 하는 경우는 범인이 단독으로 절도 범행을 하는 경우에 비하여 그 범행이 조직적이고 집단적이며 대규모적으로 행하여져 그로 인한 피해도 더욱 커지기 쉬운 반면에, 그 단속이나 검거는 어려워지고 범인들의 악성도 더욱 강하다고 보아야 할 것이기 때문에 그와 같은 행위를 통상의 단독절도범행에 비하여 특히 무겁게 처벌하기 위한 것이다.

 

합동절도가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 2인 이상의 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로 2인 이상의 범인이 현장에서 절도의 실행행위를 분담하여야 하며, 그 실행행위는 시간적․장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.

 

(2) 합동범의 본질

 

1) 공모공동정범설

판례가 인정하는 공모공동정범을 다른 범죄에는 인정하지 않고 합동범에만 인정하자는 견해이다.

 

2) 가중적 공동정범설

절도, 강도, 도주 등의 범죄는 다수인이 행하는 경우가 많고 이에 대해서는 강력히 대응해야 할 필요가 있기 때문에, 이러한 범죄의 공동정범에 대해서는 합동범으로 규정하여 가중처벌하는 것이라고 한다.

 

3) 현장성설

합동이란 범행현장에서 범죄를 실행하는 것을 의미한다는 것으로 다수설과 판례(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결)의입장이다. 따라서 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다.

 

4) 현장적 공동정범설

합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하지만, 배후거물이나 두목이 현장에 있지 않더라도 기능적 범행지배를 하여 정범성요소를 갖추었다면 합동범의 공동정범으로 규율할 수 있다. 따라서 현장에 있지 않은 공범도 합동범의 공동정범이 될 수 있다.

 

(3) 합동범의 공동정범

 

1) 학설의 대립

합동범은 필요적 공범이지만 협동관계에 있지 않은 제3자에 대해서는 협의의 공범이 성립할 수 있다. 이에 반하여 합동해서 범죄를 실행하기로 공모하였지만 현장에는 가지 않은 자에게 합동범의 공동정범을 인정할 수 있는가에 대해서는 견해의 대립이 있다.

 

① 긍정설

망을 보는 자와 같이 절취의 실행행위를 하지 않은 자도 기능적 행위지배가 인정되는 한 절도죄의 공동정범이 될 수 있는 바, 합동범의 공동정범을 인정하는 것을 무조건 처벌의 부당한 확장으로 보는 것은 공동정범이 귀속원리를 무시하는 해석태도이다. 합동범도 형법상 독립된 필요적 가담형태(필요적 공범)의 일종이라면 그 내부자(협동관계에 있는 자)가 아닌 제3자라도 기능적 행위지배가 있는 한 합동범의 공동정범이 될 수 있다.

 

② 부정설

현장성설에 의하면 합동범의 공동정범은 발생할 수 없고, 현장에 있는 사람은 합동범이 되고, 현장에 있지 않은 사람은 단순절도죄의 공동정범이 될 뿐이다. 왜냐하면 기능적 행위지배만 있고 현장에서 합동하지 않은 자까지 합동범을 적용하여 가중처벌하는 것은 책임주의에 반하기 때문이다. 또한 긍정설의 입장은 합동이라는 문언의 의미를 공동으로 넓게 해석하여 유추적용하는 결과를 초래하기 때문에 받아들이기가 힘들다. 그러므로 기능적 행위지배만 있는 제3자는 단순절도죄의 공동정범이 되거나 단순절도죄의 공동정범과 합동범의 교사 또는 방조범의 상상적 경합이 된다고 한다.

 

2) 판례의 태도

속칭 삐끼주점의 지배인인 피고인이 피해자로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐끼 주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로 하여 원심 공동피고인 1(삐끼), 2(삐끼주점 업주) 및 공소외인(삐끼)과 피고인은 삐끼주점 내에서 피해자를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인은 피해자의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하였고, 그에 따라 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인이 1997. 4. 18. 04:08경 서울 강남구 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취한 사실을 인정하기에 넉넉한바, 비록 피고인이 범행 현장에 간 일이 없다고 하더라도 위와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 합동절도의 범행을 현장에서 실행한 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외인과 공모한 것만으로서도 그들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가될 수 있는 합동절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 할 것이고, 따라서 위 합동절도 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결)

 

(4) 실행의 착수시기

합동절도죄의 실행의 착수 시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 할 것이다.

2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였

다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650,92감도80 판결)

 

[형법 조항]

 

제331조 (특수절도)

① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.