공정거래법 제40조 제1항 9호의 정보교환행위

공정거래법 제40조 제1항 9호의 정보교환행위

 

1. 정보교환행위의 개념

공정거래법 제40조 제1항 제9호는 ‘가격, 생산량, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 주고받음으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’를 부당공동행위 유형으로 보고 있음.

 

대통령령으로 정하는 정보의 유형은 1. 원가, 2. 출고량, 재고량 또는 판매량, 3. 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건임

 

2. 정보교환행위의 요건

 

(1) “정보”의 의미

정보의 의미를 살펴보면 좁게는 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보로써 가격인상계획안, 인상내역, 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 영업전략 정보 등이 해당되며, 넓게는 기업의 기밀에 속하고, 경쟁의 핵심적 요소인 민감정보에 해당하는 원가 등 가격정보, 생산량 등 생산 능력, 거래조건 등을 말함.

판례는 ‘정보’의 의미를 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보를 말하며, 예시로 라면 회사들의 가격인상 계획 및 인상 내역, 유제품 사업자들의 시유 및 발효유 제품별 가격 인상안, 음료회사들의 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 신제품의 가격, 영업전략정보, 가격인상안을 들고 있음

 

(2) 교환(주고받음으로써)

사업자 간 정보를 ‘주고받는’(이하 "정보교환"이라 한다) 행위는 사업자가 다른 사업자에게 가격, 생산량, 원가 등의 경쟁상 민감한 정보를 알리는 행위를 의미함. 우편, 전자우편(이메일), 전화통화, 회의 등 알리는 수단은 불문함.

공정거래법 제40조 제1항 제9호는 “사업자 간 정보를 ‘주고받는’ 것을 합의하는 것이 경쟁을 제한하는 경우 그 합의를 금지”하고 있으며, 동법 제40조 제5항 제2호는 “사업자 간 정보를 ‘주고받았음’을 근거로 부당한 공동행위의 합의를 추정”할 수 있도록 규정하고 있음.

사업자단체(협회, 협동조합 등), 제3의 사업자 등 중간 매개자를 거쳐 간접적으로 알리는 행위도 이에 포함됨(기업이 제3자 기관에 정보를 제공하고 해당 제3자 기관은 정보를 집약하고 축적하여 기업에 사전에 합의한 형식과 빈도로 정보를 전달하는 행위).

다만 사업자가 불특정 다수에게 위 정보들을 공개적으로 공표 또는 공개하는 행위는 정보교환행위로 보지 아니함

 

(3) 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질, 그밖의 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말함.

일반적으로, 잠재적 경쟁사업자의 시장진입이 어려워졌는지 여부, 경쟁사업자의 경쟁력을 약화시켰는지 여부, 소비자의 선택폭이 축소될 우려가 발행하였는지 여부, 친경쟁적 효과를 가져왔는지 여부를 기준으로 판단함.

 

(4) 정보교환의 합의

명시적 합의 뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함되며, 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락을 본질로 함. 단순 외형 일치(정보교환의 존재)를 즉시 합의로 인정할 수는 없으며, 1) 의사연결의 상호성, 2) 정보교환이 합의에 의한 것인지가 추가적으로 입증되어야 함(판례) 다만 정보교환 자체를 규제하는 개정 공정거래법에서도 그대로 적용될지는 논란이 있으며, 법원이 ‘민감한 정보의 교환을 정보교환 담합 합의 추정’과 같은 사실상의 추정 등을 인정할 가능성도 존재함.

 

3. 정보교환을 근거로 합의 추정

 

(1)  합의추정의 의미와 요건

정보교환을 이유로 가격담합 등의 합의가 있었음을 추정하기 위해서는 ① 2이상의 사업자가 부당한 공동행위를 함으로써 가격 등이 유사 또는 동일해지는 ‘행위의 외형상 일치’가 있어야 하고, ② 외형상 일치 창출에 필요한 정보의 교환이 있어야 함(공정거래법 제40조 제5항 제2호).

‘합의추정’의 2가지 요건을 충족할 경우 부당한 공동행위에 대한 합의가 존재한다고 인정되므로, 사업자는 외형상 일치가 성립하지 않았음을 입증하거나, 설령 외형상 일치가 있었다고 하더라도 그것이 합의에 의한 것이 아니거나 그 일치와 교환된 정보 간에 아무런 관계가 없음을, 즉 ‘필요한 정보’의 교환이 없었음을 입증함으로써 합의의 추정을 깨뜨릴 수 있음.

 

(2) 외형상 일치 판단기준

사업자 간 행위의 외형상 일치가 있는지 여부는 다음 요소들을 종합적으로 고려하여 판단함.

① 가격 등의 변동률, 변동시점

가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭, 변동시점 등이 동일 또는 유사한 경우 외형상 일치가 있다고 볼 수 있음.

② 구매대체의 정도

가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭 등에 다소 차이가 있더라도 그로 인한 소비자의 상품 또는 용역들 간 구매대체의 정도가 미미한 경우에는 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있음.

③ 입증하려는 합의의 내용

입증하려는 합의의 내용이 다소 느슨한 형태의 합의(예 : 가격을 특정 수준으로 인상하는 합의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 합의)라면 가격 등 경쟁변수의 변동률 등에 다소 차이가 있더라도 외형상 일치가 있다고 봄

 

(3) 필요한 정보의 교환여부 판단기준

교환된 정보가 외형상 일치 창출에 ‘필요한 정보’인지 여부는 다음의 요소들을 종합적으로 고려하여 판단함.

① 정보의 종류 및 성격

가격, 생산량 등 교환되면 경쟁을 제한할 가능성이 높은 정보가 교환된 경우 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 큰 반면, 인사동정, 소비자 성향 분석자료 등 경쟁에 큰 경향을 미치지 않는 정보가 교환된 경우에는 ‘필요한 정보’의 교환에 해당되지 않을 가능성이 큼.

② 정보가 교환된 시점

사업자의 의사결정 시점에 임박해 정보가 교환된 경우 해당 정보의 교환은 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 큼.

③ 외형상 일치의 내용과 교환된 정보의 내용 간의 관계

교환된 정보의 내용과 동일 또는 유사한 내용으로 가격 등 경쟁변수에 외형상 일치가 나타난 경우에는 ‘필요한 정보’에 해당될 가능성이 큼.