체포ᆞ감금죄의 보호법익, 구성요건 및 위법성조각사유

체포ᆞ감금죄의 보호법익, 구성요건 및 위법성조각사유

 

1. 체포ᆞ감금죄의 의의

체포ᆞ감금죄는 개인의 신체적 활동의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

 

그러므로 어떠한 장소에 들어오지 못하게 하거나 일정한 장소에서 나가게 하는 경우에는 체포ᆞ감금죄가 아니라 강요죄가 성립할 수 있을 뿐이다.

 

한편 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 직권남용의 형태로써 불법체포ᆞ감금죄(제124조)가 성립한다. (대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결)

 

계속범이므로 체포ᆞ감금죄가 종료되기 이전까지는 공범의 성립이 가능하고, 피해자의 정당방위도 가능하며, 공소시효도 진행되지 아니한다.

 

2. 보호법익

개인의 신체적 활동의 자유 가운데 특히 장소선택의 자유이며 그 중에서도 일정한 장소를 떠날 수 있는 자유를 말한다. 여기서의 자유는 현실적인 신체활동의 자유가 아니라 잠재적인 신체활동의 자유라고 한다.

 

동죄를 침해범으로 보면 보호법익이 침해되었느냐의 여부는 현실적으로 장소를 이전하려고 하였는가를 묻지 않고, 행위시에 장소를 이전하려고 했다면 할 수 있었겠는가를 기준으로 판단해야 하기 때문이다.

 

따라서 객관적으로 잠재적 행동의 자유가 침해된 사실만 있으면 피해자의 현실적인 인식이 없어도 기수가 된다. 즉 자유박탈 내지 자유제한에 대한 피해자의 현실적인 인식여부는 기수시기에 영향을 미치지 아니한다.

 

그러므로 만취자, 수면자, 연구에 몰두하여 외출의사 없는 학자의 방을 열쇠로 잠궜다가 본인이 모르는 사이에 문을 다시 열어도 본죄의 기수가 된다.

 

하지만 동죄를 추상적 위험범으로 보면 보호법익을 현실적 신체활동의 자유로 보면서 체포나 감금을 하면 이와 같은 신체활동의 자유가 침해될 위험이 있는 것으로 볼 수 있다.

 

3. 구성요건

 

(1) 객체

신체활동의 자유를 가질 수 있는 타인을 말한다. 동죄에서 타인의 범위와 관련하여, 신체활동의 가능성이나 의사유무를 묻지 않고 모든 자연인이라는 견해(최광의설), 신체활동이 기대되는 잠재적인 활동의 자유를 가진 자이면 현실적으로 활동의사가 없는 자도 된다는 견해(광의설; 다수설), 현실적으로 신체활동의 자유를 가진 자만이라는 견해(협의설), 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아, 명정자, 실신자, 수면자, 만취자는 객체가 될 수 없지만 최소한의 활동의 가능성이 기대되는 정신병자, 불구자는 객체가 된다는 견해(절충설) 등이 대립한다.

 

판례에 의하면 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다. (대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4315 판결)

 

(2) 행위

 

1) 체포

사람의 신체에 대하여 직접적ᆞ현실적인 구속을 가하여 그 신체활동의 자유를 박탈하는 것이다.

사람의 몸을 포박하거나 총이나 칼을 겨누어 움직이지 못하게 하는 경우가 이에 해당한다.

체포로 인하여 침해되는 자유는 전면적인 박탈일 필요는 없고, 어느 정도 자유롭게 활동할 수 있어도 전체적으로 신체활동의 자유가 제한되어 있으면 체포에 해당한다. 그러므로 긴 밧줄로 사람을 묶어서 한쪽 끝을 잡고 있어도 체포가 된다.

 

2) 감금

사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하여 신체활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것이다(간접구속). 장소적 제한이 있다는 점에서 체포와 구별된다.

 

사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하다.

 

또한 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. (대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도5962 판결)

 

4. 위법성조각사유

 

(1) 법령에 의한 행위

체포ᆞ감금죄가 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각되는 사유로는 영장에 의한 체포ᆞ구속(형사소송법 제200조의2), 긴급체포(동법 제200조의3), 사인의 현행범인 체포(동법 제212조), 친권자의 징계권 행사(민법 제915조), 경찰관의 주취자 등 보호조치(경찰관직무집행법 제4조), 정신질환자에 대한 입원(정신보건법 제26조14)) 등을 들 수 있다.

 

(2) 피해자의 승낙에 의한 행위

구성요건해당성이 배제된다.

 

(3) 사회상규에 반하지 아니한 행위

형제복지원의 시설장 및 총무직에 있는 피고인들이 수용중인 피해자들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 수용한 행위(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1580 판결), 정신병자의 어머니의 의뢰 및 승낙 하에 그 감호를 위하여 그 보호실 문을 야간에 한해서 3일간 시정하여 출입을 못하게 한 감금행위(대법원 1980. 2. 12. 선고 79도1349 판결) 등은 위법성이 조각된다.

 

5. 죄수 및 다른 범죄와의 관계

체포와 감금은 엄격하게 구분되지 않는 경우가 많다. 법정형도 동일하기 때문에 구별의 실익이 별로 없는 경우도 많다. 사람을 체포한 자가 감금한 때에는 포괄하여 하나의 감금죄가 성립한다.

 

[형법 조항]

 

제276조 (체포, 감금, 존속체포, 존속감금)

① 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제279조 (상습범)

상습으로 제276조 또는 제277조의 죄를 범한 때에는 전조의 예에 의한다.

 

제280조 (미수범)

전4조의 미수범은 처벌한다.

 

제282조 (자격정지의 병과)

본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

 

체포와 감금의 죄(체포ᆞ감금죄, 존속체포ᆞ감금죄, 중체포ᆞ감금죄, 존속 중체포ᆞ감금죄, 특수체포ᆞ감금죄, 상습체포ᆞ감금죄, 체포ᆞ감금치사상죄, 존속체포ᆞ감금치사상죄)

 

체포ᆞ감금죄, 중체포ᆞ중감금죄, 특수체포ᆞ감금죄, 체포ᆞ감금ᆞ중체포ᆞ중감금죄의 상습범, 체포ᆞ감금 등 치사죄